Argumentos favoráveis à flexibilização

A tendência da flexibilização, de acordo com o entendimento de Sérgio Pinto Martins 150, é decorrente do surgimento de novas tecnologias que demonstram a passagem da era industrial para a era pós-industrial, ocasionando a expansão do setor terciário da economia.

149 _{ZAMBOTTO, Martan Parizzi. Os limites e os riscos da flexibilização das normas trabalhistas. Disponível} em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12541&rev;>. Acesso em: 04 dez. 2016.

150 _{MARTINS, Sérgio Pinto. A terceirização e o direito do trabalho. 8.ed. São Paulo: Atlas, 2007.}

Os debates acerca da necessidade de sua implementação, contudo, acirram-se nos períodos de crise econômica – como o vivenciado pelo Brasil – sob o fundamento de que a maleabilidade do ordenamento jurídico trabalhista auxiliaria a minimizar os efeitos deletérios deste período sobre empregados e empregadores. O Ministro Ives Gandra da Silva Martins 151 defende esse entendimento, nos seguintes termos:

O ordenamento jurídico trabalhista pátrio tem seus mecanismos de controle para tais períodos de crise, estampados nos arts. 7º, VI, XIII e XIV, da Constituição Federal, e art. 505 da CLT, que permitem a flexibilização dos dois principais direitos trabalhistas, que são o salário e a jornada de trabalho.

Pretender, em período de acentuada crise econômica, manter a rigidez exegética de nosso ordenamento laboral parece ser a receita certa para o agravamento da crise, a decomposição das relações produtivas e a ampliação do desemprego. Encontrar o ponto de equilíbrio na fixação da autonomia negocial coletiva de patrões e empregados é o grande desafio, ao qual deve dar “resposta criativa” o Tribunal Superior do Trabalho, sob a batuta dos Ministros Moura França, Dalazen e Carlos Alberto.

A flexibilização das normas trabalhistas há muito é realidade no Brasil e sua materialização nas relações de trabalho desvela que, parte dos receios externados por aqueles que são críticos do instituto, não se concretizaram, conforme se observa de breve análise de alguns exemplos concretos de utilização da flexibilização trabalhista por parte dos Tribunais Trabalhistas.

Inicialmente, pode-se citar a flexibilização realizada de forma doutrinária e jurisprudencial do conceito de grupo econômico. O artigo 2º, parágrafo 2º, da CLT, exige, para a formação de grupo econômico, a direção, o controle e a administração das empresas – o que induz à conclusão de que é necessário o exercício de liderança e controle de uma empresa sobre as demais. Esse conceito, contudo, fora transformado por reiterados precedentes jurisprudenciais e construções doutrinárias e flexibilizado, para admitir a formação de grupo econômico entre empresas sem o controle de uma sobre as outras. Dessa forma, é possível que as empresas mantenham simples relação de coordenação para a configuração de grupo econômico, situação mais benéfica ao trabalhador.

151 _{TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Ives Gandra avalia flexibilização trabalhista contra crise} econômica. Disponível em: <http://tst.jusbrasil.com.br/noticias/882292/ives-gandra-avalia-flexibilizacao- trabalhista-contra-crise-economica>. Acesso em: 04 dez. 2016.

Pode-se citar, também, a existência de flexibilização positiva na hipótese de supressão do intervalo intrajornada de uma hora previsto no artigo 71, da CLT. Com efeito, a Lei n.º 8.923/94 alterou a redação do referido dispositivo celetista para determinar que a hora de intervalo intrajornada suprimida pelo empregador deverá ser remunerada como extra, com o pagamento do respectivo adicional mínimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. Tal norma, atualmente, encontra-se flexibilizada por entendimento consolidado do Tribunal Superior do Trabalho para determinar que o pagamento da hora extra decorrente da supressão do intervalo intrajornada será realizado com base no período total do intervalo, independentemente da supressão ocorrer de forma total ou parcial.

O Tribunal Superior do Trabalho reconheceu que o intervalo para descanso e alimentação é norma que visa a manutenção da saúde e segurança do empregado por meio do descanso, de forma que a sua violação retira o objeto da norma e deve ser coibida. Sobre este alicerce encontra-se a Súmula n.º 437, do TST 152, a qual dispõe:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Situação análoga ocorre com o adicional noturno, o qual fora flexibilizado para determinar o seu pagamento para as horas em prorrogação laboradas em período diurno153.

152 _{TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Súmula nº 331. Brasília, DF, 29 de setembro de 2012. Diário}

Oficial da União. Disponível em: <

http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_401_450.html#SUM-437>. Acesso em: 04 dez. 2016.

153 _{Súmula nº 60 do TST. ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM}

Nesse sentido, desvela-se simplista o raciocínio que tem a flexibilização trabalhista como um instrumento exclusivamente supressor de direitos e garantias aos trabalhadores, enquanto, a bem da verdade, ela vem há muito sendo utilizada no Brasil como forma de conceder aos trabalhadores benefícios não garantidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.

Assim, a flexibilização é concebida por seus defensores como um instrumento que concede aos empregados e empregadores maior possibilidade de disciplinar as relações trabalhistas, com menos intervenção estatal. José Pastore 154 defende que quando os encargos trabalhistas são compulsórios e permanentes, além de constituir um grande custo para a empresa, causam uma rigidez do sistema que não permite ajustes em relação à tecnologia e à conjuntura econômica, provocando um desestímulo à admissão de trabalhadores por tempo indeterminado. Por outro lado, quando os encargos são voluntários e temporários, em alguns casos eles podem ser suspensos, restringidos ou aumentados, de acordo com as possibilidades e necessidades de empregados e empregadores. O sistema de encargos flexíveis, segundo o autor, tende a estimular a admissão em momentos favoráveis e manter os empregados em momentos difíceis.

No que toca especificamente ao Brasil, José Pastore 155 argumenta que os encargos são fixos e criam um sistema de combinação de remuneração rígida com baixa produtividade, o que resulta em custos altos para as empresas, baixas remunerações para os empregados e baixa capacidade de se empregar, especialmente em épocas de crise.

Vanderlei Schneider de Lima 156, com base em Luiz Carlos Amorim Robortella, explica que a flexibilização trabalhista é um processo (porquanto traduzido em uma sucessão

HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974). II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996). TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Súmula nº 60. Brasília, DF, 29 de setembro de 2012. Diário Oficial da União. Disponível em: < http://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_51_100.html#SUM-60>. Acesso em: 04 dez. 2016.

154 _{PASTORE, José. Flexibilização do Mercado de Trabalho e Contratação Coletiva. São Paulo: LTr, 1994.} 155 _Id.

156 _{LIMA, Vanderlei Schneider de. Direito do Trabalho: Flexibilização e Desregulamentação. Ponta Grossa:} Editora UEPG, 2003.

de estados e mudanças) necessário à adequação da legislação trabalhista à realidade cambiante, e à proteção do mercado de trabalho. Neste raciocínio, a flexibilização encontra sentido na necessidade de proteção da viabilidade econômica da empresa – fonte do trabalho – o que não necessariamente se dá de forma desfavorável ao empregado.

Neste diapasão, observa-se que os argumentos favoráveis, respaldados por experiências práticas positivas, defendem a possibilidade de se chegar a um denominador comum entre interesses de empregados e empregadores, nos quais ambos possuem ônus e bônus, com o objetivo de se aumentar a eficácia das normas legislativas de Direito do Trabalho, garantir aos empregados a manutenção de seu posto de trabalho, e aos empregadores um cenário de recuperação e crescimento econômico mais favorável, o que impactará diretamente na quantidade e qualidade dos postos de trabalhos ofertados no Brasil.