As emergências e consentimento do menor

Segundo a Gale Encyclopedia of Everyday Law548, todos os Estados americanos permitem que, no tratamento de menores, em casos de emergência, seja dispensada a autorização dos pais. Trata-se de um consentimento presumido devido às circunstâncias que devem estar presentes nessa situação, que incluem a possibilidade de o paciente ficar incapacitado ao ponto de não poder dar o

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NOTA: Preâmbulo de a Convenção sobre os Direitos da Criança – UNICEF: “Convictos de que a família, elemento natural e fundamental da sociedade e meio natural para o crescimento e bem-estar de todos os seus membros e, em particular das crianças, deve receber a protecção e a assistência necessárias para desempenhar plenamente o seu papel na comunidade” (UNICEF, op. cit., 2010). 548

NOTA: Texto original: “The circumstances that should be present in order for such an emergency include the patient being incapacitated to the point of being unable to give an informed choice, the circumstances are life-threatening or serious enough that immediate treatment is required, and it would be impossible or imprudent to try to get consent from someone regarding the patient. In these cases, consent of the parent is presumed, since otherwise the minor would suffer avoidable injury. Tradução livre: “As circunstâncias que devem estar presentes para uma emergência incluem o paciente ficar incapacitado para o ponto de ser incapaz de dar uma escolha informada, as circunstâncias são fatais ou graves o suficiente para que o tratamento seja imediato e necessário, e seria impossível ou imprudente tentar obter o consentimento de alguém em relação ao paciente. Nestes casos, o consentimento dos pais é presumido, pois, caso contrário, o menor sofreria dano evitável.” (WILSON, op. cit., p. 921).

consentimento informado. Estas circunstâncias são fatais ou graves o suficiente para que o tratamento imediato seja necessário, e seria impossível ou imprudente tentar obter o consentimento de alguém em relação ao paciente. Nestes casos, o consentimento dos pais é presumido, pois, caso contrário, o menor sofreria dano evitável.

Wolfgang Frisch549 leciona que o chamado consentimento presumido representa um papel importante como fundamento de justificação das intervenções médicas nos casos em que a intervenção só pode ser realizada com o consentimento do interessado, mas em que a pessoa não se encontra em condições de fazê-lo. Esclarece que a finalidade do instituto é dar solução a essas situações, “salvaguardando-se, na medida do possível, o respeito pelo direito de autodeterminação do interessado”.

Salienta ainda o autor que o campo circunscrito de aplicação do consentimento presumido tem limites no primado da vontade efetiva. Entende-se que a sua aplicação está circunscrita às constatações fáticas em que, à vista das consequências da demora, não é possível ou parece insustentável esperar pela decisão do interessado. Assim, esse pressuposto está preenchido “quando é urgentemente indicada uma medida e particularmente uma intervenção médica, o que decide sua admissibilidade é a vontade presumida do paciente550”.

Nesta linha de pensamento, Casabona551 afirma que o consentimento presumido ou implícito é um recurso jurídico utilizado pelos juristas em alguns âmbitos, entretanto, “costuma-se rejeitar para sustentar juridicamente a atuação do facultativo, que não pode contar com o consentimento expresso do paciente ou de terceiros competentes, inclusive em casos de urgência grave ou vital, dada a ambiguidade do conceito” e também “a insegurança jurídica que, por isso mesmo, pode se gerar quando se acha em jogo uma possível acusação de lesão a bens pessoais juridicamente protegidos”.

O consentimento presumido não deve ser confundido com o consentimento tácito, uma vez que “neste existe verdadeiro consentimento do

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FRISCH, op. cit., p.108. 550

FRISCH, op. cit., p.108. 551

interessado e deduzido de suas declarações, comportamento ou atitudes anteriores”. Existindo pontos de apoio concretos para acreditar que o interessado recusaria a medida, o médico tem de respeitar essa vontade, mesmo em caso de intervenção indicada. “Se não quer expor-se à censura das ofensas corporais, o médico não pode contrariá-la, nem sequer se esse for o desejo dos parentes. Assim, também a intervenção medicamente indicada e inadiável só será legítima se corresponder à vontade presumida do paciente.”552

O consentimento presumido abrange outros aspectos do consentimento e pode promover consequências jurídicas. Ele pode não ser aceito nas situações de uso como fundamento para alargamento da operação, quando não se tenha autorização do paciente, o que dependerá de cada caso, em que o argumento a favor dos médicos é o da indicação vital. O mesmo não se admite nos casos de erro, quando o alargamento da operação se deu em função de um consentimento presumido, mas que, por falta de informação devida e esclarecimentos anteriores, não foi possível o paciente decidir por um possível alargamento dessa operação. Trata-se de problemas que podem gerar punições aos médicos, apesar do consentimento presumido553.

Nos casos de ampliação do procedimento cirúrgico, “se deve distinguir se a ampliação é necessária ou se, mesmo sendo necessária, não é urgente, simplesmente existe a oportunidade de realizá -la”. No caso de ser necessária e urgente, e, no momento da cirurgia, observarem-se circunstâncias não previstas ou ocorrerem complicações, é possível recorrer-se ao estado de necessidade e assim justificar a ampliação. No caso de ser necessária, mas não ser urgente, sendo possível uma intervenção em momento posterior, com o devido consentimento do paciente, e apenas aproveitou-se da operação para ampliá-la, “o médico deve abster-se de qualquer extralimitação do consentimento outorgado” 554.

Nos casos de emergência, portanto, o consentimento do “menor maduro” está submetido às mesmas regras e riscos inerentes ao consentimento que seria dado por um adulto. Afinal, ainda que se possa, em determinadas situações,

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FRISCH, op. cit., p.109. 553

Ibid., p.110 e 113. 554

exigir a anuência dos pais ou responsáveis, esse consentimento pode ser presumido.