Capacidade negocial e capacidade de entender

Prevaleceu no leading case Gillick vs. West Nortfolk and Wisbech Area

537

Ibid., p.150. 538

Health Authority a capacidade do menor em entender o tratamento médico proposto e as consequências para a sua saúde em detrimento do poder familiar.

De forma semelhante, o Conselho da Europa, na Convenção sobre os Direitos do Homem e a Biomedicina (Artigo 6º)539, ao fazer referência à proteção das pessoas que possam carecer de capacidade para prestar o seu consentimento, considerou a capacidade de entender como fator determinante quando firmou a necessidade da opinião do menor ser tomada em consideração, em função da sua idade e do seu grau de maturidade.

No mesmo artigo, essa Convenção ressalva que sempre que um menor careça de capacidade para consentir em uma intervenção, esta não poderá ser efetuada sem a autorização do seu representante legal. Isso demonstra, quanto aos cuidados com a saúde, que o menor passa a ter maior autonomia, baseada na sua capacidade de compreender.

O mesmo entendimento pode ser extraído da Convenção de Direitos da Criança quando trata da opinião da criança, garantindo o direito de, não só exprimir livremente sua opinião sobre questões que lhe digam respeito, mas também de ver essa opinião tomada em consideração. O Artigo 12 desta convenção540 não

539

NOTA: “Artigo 6° Protecção das pessoas que careçam de capacidade para prestar o seu consentimento:

1 - Sem prejuízo dos artigos 17 e 20, qualquer intervenção sobre uma pessoa que careça de capacidade para prestar o seu consentimento apenas poderá ser efectuada em seu benefício directo. 2 - Sempre que, nos termos da lei, um menor careça de capacidade para consentir numa intervenção, esta não poderá ser efectuada sem a autorização do seu representante, de uma autoridade ou de uma pessoa ou instância designada pela lei. A opinião do menor é tomada em consideração como um factor cada vez mais determinante, em função da sua idade e do seu grau de maturidade.

3 - Sempre que, nos termos da lei, um maior careça, em virtude de deficiência mental, de doença ou por motivo similar, de capacidade para consentir numa intervenção, esta não poderá ser efectuada sem a autorização do seu representante, de uma autoridade ou de uma pessoa ou instância designada pela lei.

A pessoa em causa deve, na medida do possível, participar no processo de autorização.

4 - O representante, a autoridade, a pessoa ou a instância mencionada nos artigos 2o e 3o recebem, nas mesmas condições, a informação citada no artigo 5°.

5 - A autorização referida nos artigos 2o e 3o pode, em qualquer momento, ser retirada no interesse da pessoa em questão.” (Convenção para a protecção dos direitos do homem e da dignidade do ser humano face às aplicações da Biologia e da Medicina: Convenção sobre os direitos do homem e a Biomedicina. Disponível em: <http://www.dgpj.mj.pt/sections/relacoes-internacionais/copy_of_anexos /convencao-para- a4805/downloadFile/file/STE_ 164.pdf?nocache=1200589304.62>. Acesso em: 21 nov. 2010).

540

A Convenção sobre os Direitos da Criança – UNICEF.

Opinião da criança: Artigo 121. Os Estados Partes garantem à criança com capacidade de discernimento o direito de exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem, sendo devidamente tomadas em consideração as opiniões da criança, de acordo com a sua idade e

deixa dúvidas quanto à valorização da capacidade de entender, visto que isso deve ser considerado, pois a garantia do direito da criança de exprimir sua opinião livremente sobre questões que lhe digam respeito faz referência à idade e à maturidade, outorgando certa autonomia do menor.

No Brasil, o Estatuto da Criança e do Adolescente acompanha as garantias estabelecidas naquela convenção, garantindo, de forma semelhante, a autonomia do menor.

Segundo as lições de Orlando Gomes541, o termo “capacidade” é empregado em dois sentidos. No primeiro, tem o mesmo significado de personalidade e assim é chamada de “capacidade de direito ou de gozo”, pois “para ter direito na ordem civil, todo homem é capaz”. Ou seja, a capacidade jurídica é o potencial de todo indivíduo, que possibilita a pessoa ser sujeito de direitos e deveres; no segundo, “é a aptidão para exercer direitos, denominada de capacidade de fato ou de exercício. Nem todos a possuem. Causas diversas restringem-na.”

Segundo Gagliano e Pamplona Filho542, “uma vez adquirida a personalidade jurídica, toda pessoa passa a ser capaz de direito e obrigação”, tendo, neste sentido, a capacidade de direito ou de gozo. Logo, todo ser humano possuiria a capacidade de direito, pois a personalidade jurídica é atributo inerente à sua condição.

De outro modo, Guimarães543 leciona que “não são todas as pessoas que possuem a chamada capacidade de fato, traduzida pela aptidão, conferida às pessoas maiores e capazes, de exercer os atos da vida civil, por iniciativa própria, independentemente de assistência ou representação”, que também é conhecida como capacidade de exercício ou de ação. (grifo do autor)

Guimarães544 ensina que capacidade plena é a resultante da capacidade de direito mais a capacidade de fato e, para integrar uma relação jurídica específica, é necessário não apenas possuir a capacidade de exercício ou maturidade. Disponível em:

<http://www.unicef.pt/docs/pdf_publicacoes/convencao_direitos_crianca2004.pdf>. Acesso em: 22 nov. 2010.

541

GOMES. Orlando. Curso de Direito Civil. 5. ed., v. 1. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p.179. 542

GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p.132. 543

GUIMARÃES, op. cit., p.19. 544

de fato, mas também não pode lhe faltar a legitimidade, ou seja, “a capacidade de exercício, de caráter especial e irrestrito, conferida a certas e determinadas pessoas, por determinação legal, ou pela natureza do posto”.

Portanto, a capacidade negocial requer a capacidade de direito, e a capacidade de entender pode ser interpretada como uma capacidade de fato, pois “condiciona-se à capacidade de direito. Não se pode exercer um direito sem ser capaz de adquiri-lo. Entretanto, “pode-se ter capacidade de direito sem capacidade de fato; adquirir o direito, e não poder exercê-lo por si545”.