As regras e formas do discurso prático geral

Para Alexy, a racionalidade do discurso é garantida mediante a obediência de uma série de regras.

O discurso prático geral, segundo Alexy, é pautado por seis grupos de regras: 1) regras fundamentais; 2) regras da razão; 3) regras sobre a carga da argumentação; 4) regras sobre as formas dos argumentos; 5) regras de fundamentação; e 6) regras de transição. Dada sua importância na teoria da argumentação de Alexy, vez que o discurso jurídico é somente um

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ATIENZA, Manuel. As razões do direito : teorias da argumentação jurídica. Trad. de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2006, p. 165.

caso especial do discurso prático geral, compreendemos relevante a elucidação das regras abaixo expostas.

A regras fundamentais (die Grundregeln) compõem o primeiro grupo de regras do discurso prático racional, cuja validade e condição para qualquer comunicação linguística com pretensão de correção ou validade. Tais regras enunciam os princípios da não contradição (inclusive entre normas), da sinceridade, da universalidade e do uso comum da linguagem244. Alexy formula tais regras da seguinte maneira:

1.1. _{Nenhum falante pode contradizer-se.}

1.2. _{Todo falante só pode afirmar aquilo em que ele mesmo acredita.}

1.3. _{Todo falante que aplique um predicado F a um objeto a, deve estar} disposto a aplicar F também a qualquer outro objeto igual a a, em todos os aspectos relevantes.

1.4. _{Todo falante só pode afirmar aqueles juízos de valor e de dever que} afirmaria também em todas as situações iguais, em todos os aspectos relevantes.

1.5. _{Falantes diferentes não podem usar a mesma expressão com} significados diferentes. 245

As regras da razão (die Vernunftregeln) definem as condições mais importantes da racionalidade do discurso, que definem um ideal, de tal modo que são regras que só são cumpridas de modo aproximado. A primeira delas pode ser considerada a “regra geral de fundamentação”, e as outras três contêm os requisitos exigidos por Habermas para a situação ideal de fala ou de diálogo, quais sejam, igualdade de direitos, universalidade e não coerção. Alexy as formula do seguinte modo:

2.1. Todo falante deve, se lhe é pedido, fundamentar o que afirma, a não ser quando puder dar razões que justifiquem negar uma fundamentação.

2.2. Quem pode falar pode participar do discurso. 2.3. a) Todos podem problematizar qualquer asserção. b) Todos podem introduzir qualquer asserção no discurso. c) Todos podem expressar suas opiniões, desejos e necessidades. 2.4. A nenhum falante se pode impedir de exercer, mediante coerção interna ou externa ao discurso, seus direitos fixados em 2.2 e 2.3. 246

244 _{ATIENZA, Manuel. As razões do direito : teorias da argumentação jurídica. Trad. de Maria Cristina}

Guimarães Cupertino. São Paulo: Landy Editora, 2006, p. 166.

245 _{ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica : a teoria do discurso racional como teoria da}

fundamentação jurídica. Tradução Zilda Hitchinson Schild Silva ; revisão técnica da tradução e introdução à

edição brasileira de Cláudia Toledo. 3. Ed. – Rio de Janeiro : Forense, 2013, p. 287.

No entanto, o uso irrestrito das variantes da regra 2.3 poderia inviabilizar a argumentação, e, por tal razão, deve-se acrescentar um terceiro grupo de regras, de caráter essencialmente técnico, denominado de regras de carga de argumentação (die Argumentationslasregeln), cujo sentido e propósito é justamente o de facilitar a argumentação. São elas:

3.1. Quem pretende tratar uma pessoa A de maneira diferente da adotada para uma pessoa B está obrigado a fundamentar isso.

3.2. Quem ataca uma proposição ou uma norma que não é objeto de discussão, deve dar uma razão para isso.

3.3. Quem apresentou um argumento só está obrigado a dar mais argumentos em caso de contra-argumentos.

3.4. Quem introduz, no discurso, uma afirmação ou manifestação sobre as suas opiniões, desejos ou necessidades que não se refira como argumento a uma anterior manifestação, tem, se isso lhe é pedido, de fundamentar por que introduziu essa afirmação ou manifestação. 247

Há, ainda, um quarto grupo de regras, pertinente às formas dos argumentos específicas do discurso prático. Alexy parte da ideia de que há duas maneiras de fundamentar um enunciado normativo (N): por referência a uma regra (R) ou assinalando-se as consequências de N (F, de Folge = consequência). Quando se fundamenta um enunciado normativo por meio de uma regra, deve-se pressupor também um caso concreto que descreva as condições de aplicação desta regra (T, de Tatsache = caso concreto). Os argumentos possuem, então, a seguinte forma248:

Pode-se exemplificar tal forma de argumento da seguinte maneira: A mentiu (caso concreto T); Mentir é mau (regra R); logo, A agiu mal (enunciado normativo).

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ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica : a teoria do discurso racional como teoria da

fundamentação jurídica. Tradução Zilda Hitchinson Schild Silva ; revisão técnica da tradução e introdução à

edição brasileira de Cláudia Toledo. 3. Ed. – Rio de Janeiro : Forense, 2013, p. 288, e ATIENZA, Manuel. As

razões do direito : teorias da argumentação jurídica. Trad. de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São

Paulo: Landy Editora, 2006, p. 167.

248

ALEXY, Robert. Op. cit., p. 288.

4.1. T 4.2. F

R R

___ ___

Por outro lado, quando se fundamenta um enunciado normativo por suas consequências, deve-se subentender que existe uma regra que diz que a produção de tais consequências é obrigatória ou é algo bom249, em razão da pretensão de correção que permeia toda a teoria do discurso de Alexy. Um exemplo de aplicação dessa forma de argumento seria o seguinte: Ao mentir, A causa sofrimento desnecessário (F, consequência de N); Causar sofrimento desnecessário é mau (a consequência de N é reprovável); A agiu mal (enunciado normativo).

É preciso, ainda, um quinto grupo de regras, as chamadas regras de fundamentação (die Begründungsregeln), variantes do princípio da universalidade, vez que as regras anteriores ainda deixar aberto um amplíssimo campo de indeterminação. São elas:

5.1.1. A pessoa que afirma uma proposição normativa, que pressupõe uma regra para a satisfação dos interesses de outras pessoas, deve poder aceitar as consequências dessa regra também no caso hipotético de que ela se encontrasse na situação daquelas pessoas.

5.1.2. As consequências de cada regra para a satisfação dos interesses de cada um devem ser aceitas por todos.

5.1.3. Toda regra deve poder ser ensinada de forma aberta e geral. 5.2.1. As regras morais, que servem de base às concepções morais do falante, devem poder passar na prova da sua gênese histórico-crítica. Uma regra moral não passa nessa prova: a) se, embora originalmente possa ter sido justificada racionalmente, tenha perdido, depois, a sua justificação, ou b) se originalmente não pôde ser justificada racionalmente e tampouco foi possível apresentar novas razões que sejam suficientes.

5.2.2 As regras morais, que servem de base para as concepções morais do falante, devem poder passar na prova da sua formação histórico-

individual. Uma regra moral não passa nessa prova se se estabeleceu apenas sobre a base de condições de socialização não-justificáveis.

5.3. É preciso respeitar os limites de possibilidade de realização dados de fato250_.

As regras 5.1.1 a 5.1.3 se ligam, respectivamente, às concepções de Hare (princípio da troca de papéis), Habermas (princípio do consenso) e de Baier (princípio da publicidade). As regras 5.2.1 e 5.2.2 são inspiradas, respectivamente, em ideias hegelianomarxistas e em Freud, e são regras de fundamentação que visam garantir a racionalidade das regras por meio de sua

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ATIENZA, Manuel. Op. cit., p. 167.

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ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica : a teoria do discurso racional como teoria da

fundamentação jurídica. Tradução Zilda Hitchinson Schild Silva ; revisão técnica da tradução e introdução à

edição brasileira de Cláudia Toledo. 3. Ed. – Rio de Janeiro : Forense, 2013, p. 289, e ATIENZA, Manuel. As

razões do direito : teorias da argumentação jurídica. Trad. de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São

gênese social e individual. A última regra, 5.3, trata de garantir que se possa cumprir a finalidade do discurso prático, que é a de resolução das questões práticas de fato existentes251.

O sexto e último grupo de regras, composto por regras de transição (die Übergangsregeln), surge da constatação de que, no discurso prático, surgem problemas de ordem teórica, linguística ou conceitual que exigem que se recorra a outros tipos de discurso. São elas:

6.1. Para qualquer falante e em qualquer momento, é possível passar para um discurso teórico (empírico).

6.2. Para qualquer falante e em qualquer momento, é possível passar para um discurso de análise da linguagem.

6.3. Para qualquer falante e em qualquer momento, é possível passar para um discurso de teoria do discurso. 252

O discurso prático possui, no entanto, suas limitações. O próprio Alexy reflete a respeito da utilidade das regras acima enumeradas, ao dizer que “a fraqueza principal da teoria do discurso consiste nisto, que seu sistema de regras não oferece um procedimento que permite em um número finito de operações chegar sempre, rigorosamente, a um resultado”253. Isso quer dizer que o cumprimento de todas as regras acima enumeradas ainda não garante que se possa alcançar um acordo sobre cada uma das questões práticas, ou ainda que, alcançado esse acordo, todos estariam dispostos a cumpri-lo.

Essa dupla limitação do discurso prático que suscita a necessidade de estabelecer um sistema jurídico que possa preencher essa lacuna de racionalidade. O Direito se justifica, então, por aumentar a possibilidade de resolução de questões práticas e em razão da imperatividade de suas normas.

Desse modo, ao discurso prático geral seria preciso acrescentar três tipos de procedimento254. O primeiro deles se refere à criação estatal de normas jurídicas, cuja função

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ATIENZA, Manuel. Op. cit., p. 169/170.

252 _{ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica : a teoria do discurso racional como teoria da}

fundamentação jurídica. Tradução Zilda Hitchinson Schild Silva ; revisão técnica da tradução e introdução à

edição brasileira de Cláudia Toledo. 3. Ed. – Rio de Janeiro : Forense, 2013, p. 289, e ATIENZA, Manuel. As

razões do direito : teorias da argumentação jurídica. Trad. de Maria Cristina Guimarães Cupertino. São

Paulo: Landy Editora, 2006, p. 170.

253 _{ALEXY, Robert. Direito, razão, discurso: estudos para a filosofia do direito. Trad. de Luís Afonso Heck.}

Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010, p. 90.

254 _{ALEXY, Robert. “Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation”. Rechtstheorie,}

é a de selecionar algumas das normas discursivamente possíveis. Como vimos desde o início do trabalho, as normas jurídicas não são capazes de prever em abstrato todos os casos possíveis, exigindo-se o procedimento da argumentação jurídica ou do discurso jurídico, que igualmente tem seus limites, por não ser capaz de dar sempre uma única resposta correta para cada caso. É preciso, então, de um terceiro procedimento que preencha tal lacuna de racionalidade, o processo judicial, ao final do qual restará somente uma resposta entre todas as discursivamente possíveis.