3 OS PRECEDENTES JUDICIAIS
3.1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CARACTERÍSTICAS DOS PRECEDENTES NO COMMON LAW
3.1.1. As teorias declaratória e constitutiva da atividade judicial
A teoria declaratória, consagrada por Edward Coke, Mathew Hale e William Blackstone, determina que as decisões dos juízes nunca criam o direito, elas apenas constituem uma demonstração do que o direito é.266
Rupert Cross e J. W. Harris observam que Sir Mathew Hale, ainda no século XVII, expôs a teoria declaratória sob a afirmação de que as decisões das Cortes não poderiam criar o direito propriamente dito, uma vez que somente o Rei e o Parlamento poderiam fazê-lo, embora elas tivessem grande importância e autoridade para explanar, declarar e publicar o que o direito do reino era, especialmente quando tais decisões guardassem consonância e congruência com resoluções e decisões de
262 ELLIOT, Catherine; QUINN, Francis. 2006, p. 5.
263 Espécie de repertório de jurisprudência, onde constava a transcrição textual do
caso e do respectivo julgamento
264 CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. 1991, p. 4.
265 ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. 2012, p. 20-21. 266 CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. 1991, p. 25.
tempos passados.267
Dando continuidade a esse pensamento, no século seguinte William Blackstone afirmava existir a lex non scripta, o direito não escrito ou o common law; e a lex scripta, o direito escrito, ou o estatute law. Para ele, as decisões das cortes seriam uma demonstração do que o common law é.268
De acordo com Catherine Elliot e Francis Quinn, o papel do juiz, segundo William Blackstone, era decidir não de acordo com os seus sentimentos pessoais, nem conforme o seu próprio juízo, mas de acordo com o direito já conhecido e os costumes estabelecidos. Ao juiz não seria delegado o poder de criar um novo direito, mas apenas manter e explicar o antigo direito. William Blackstone não aceitava que um precedente pudesse oferecer escolha entre duas ou mais interpretações sobre a mesma questão de direito, de modo que, se uma decisão ruim é proferida, a nova decisão que a reforma, ou a supera, não cria direito novo e nem estabelece que a decisão antiga constituía direito ruim (was bad law), mas apenas que aquela decisão não constituía direito (was not law), ou seja, não era a resposta correta. Essa visão pressupõe que sempre existe uma resposta correta, a ser extraída do estudo objetivo de um precedente.269
Com efeito, existiriam pelo menos três boas razões em prol da teoria declaratória. Uma delas seria a necessidade de respeito à separação dos poderes, pois, para aqueles que sustentam essa afirmação, qualquer forma de criação judicial do direito seria indesejável. A segunda razão seria o efeito retroativo que possui a criação judicial do direito, o que seria indesejável. Por fim, a terceira razão a sustentar a teoria declaratória seria o fato de que, toda vez que o juiz estivesse perante uma questão nova, ainda não analisada e nem coberta pela legislação, a resposta correta lhe seria apresentada pelo próprio common law.270
A primeira razão é facilmente refutada pelo fato de que, conforme observam Rupert Cross e J. W. Harris, é universalmente reconhecido pela doutrina britânica que os juízes ingleses possuem autoridade para criar o direito (law-making authority) e assim o fazem, uma vez que já ficou demonstrado na prática a impossibilidade de se aceitar a doutrina da separação dos poderes em sua forma rígida.271
Mais recentemente, no clássico debate travado com Ronald
267 CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. 1991, p. 28.
268 CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. 1991, p. 28; 167-168. 269 ELLIOT, Catherine; QUINN, Francis. 2006, p. 16. 270 CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. 1991, p. 30. 271 CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. 1991, p. 30.
Dworkin272 no século XX, e que até hoje ainda gera muitas discussões no meio jurídico, Herbert Hart afirmou, em resposta às objeções daquele autor, que juízes da envergadura de Oliver Wendell Holmes e Cardozo, nos Estados Unidos, Lords Macmillan, Radcliffe e Reid, na Inglaterra, além de um enorme número de outros juristas, insistiram na ideia de que há casos incompletamente regulamentados pelo direito, nos quais o juiz tem uma função inevitável de criar o direito, embora intersticial, tendo eles dito, ainda, que muitos casos poderiam ser decididos em qualquer sentido. Herbert Hart, no entanto, ressalta a importância que os tribunais comumente atribuem ao procedimento por analogia ao decidirem casos não acobertados pela lei ou precedente, o que fazem para garantir que, embora estejam criando um novo direito, esse se harmonize com os princípios ou razões já estabelecidos no direito existente.273
Quanto à crítica de Ronald Dworkin contra a discricionariedade de Herbert Hart, no sentido de que ela endossaria uma modalidade de criação do direito que antidemocrática, porque os juízes não seriam representantes eleitos pelo povo, Herbert Hart aponta, entre outras respostas, que o ato de confiar nos juízes para suprir essas lacunas é o preço que se paga para evitar o transtorno que decorreria dos métodos alternativos de solucionar os conflitos não regulamentados, como, por exemplo, o envio do caso ao legislativo. E esse preço seria pequeno se se levar em conta que os juízes não estão livres para criar códigos ou realizar reformas abrangentes no direito. Além disso, a delegação de poderes legislativos limitados ao Poder Executivo é uma característica das democracias modernas, de modo que essa mesma delegação ao Poder Judiciário não aparenta constituir maior ameaça à democracia que aquela.274
Ainda que se afirme, frequentemente, que a criação do direito seja prerrogativa do Parlamento, existem áreas nas quais, indiscutivelmente, o direito ainda é criado e aprimorado pelos juízes, tais como contratos e responsabilidade civil, cujo exemplo claro é o desenvolvimento da tese de que a negligência configura ilícito civil. Aliás, mesmo que leis tenham abrangido essas matérias e que o Parlamento ocasionalmente tenha empreendido no sentido de regular áreas inteiras por meio de leis, ainda assim, estas são embasadas nos princípios criados pelos juízes.275
Além disso, seja a partir de precedentes, seja a partir de leis, a
272 DWORKIN, Ronald. 2002, p. 127 et seq. 273 HART, Herbert Lionel Adolphus. 2009, p. 354. 274 HART, Herbert Lionel Adolphus. 2009, p. 355-356. 275 ELLIOT, Catherine; QUINN, Francis. 2006, p. 20.
aplicação do direito para um caso particular nem sempre ocorre automaticamente. A terminologia pode ser vaga ou ambígua, assim como certas evoluções na sociedade exigem acomodação. E tudo isso necessita de interpretação. Um precedente judicial nem sempre oferece condições para que uma decisão seja óbvia e obrigatoriamente aplicável a um caso particular, uma vez que: pode haver conflito entre precedentes; suas implicações podem não ser claras; e pode haver maneiras de contornar um precedente que poderia, se aplicado, produzir uma decisão indesejável.276
Nesses casos, Catherine Elliot e Francis Quinn afirmam que os juízes não podem simplesmente dizer que o direito não é claro e remeter a questão ao Parlamento, embora muitas vezes eles digam que a questão perante eles seria mais apropriadamente decida por aqueles que foram eleitos para decidir sobre mudanças no direito. Isso foi o que aconteceu no famoso caso Airedale NHS Trust vs. Bland, quando a House of Lords277, em 1993, decidiu sobre o destino de Tony Bland, um torcedor de futebol que ficou em coma após o desastre ocorrido no estádio de Hillsborough. A corte teve de decidir se seria lícito parar de fornecer remédios e alimentação artificial que estavam mantendo o Sr. Bland vivo, mesmo sabendo que a consequência disso seria a sua morte, eis que estava em estado vegetativo. Vários Lords deixaram claro sua opinião de que
276 ELLIOT, Catherine; QUINN, Francis. 2006, p. 21.
277 Importante ressaltar que a House of Lords foi recentemente extinta e substituída pela Supreme Court of the United Kingdom, conforme explica Neil Andrews (ANDREWS, Neil. Influência europeia sobre o processo civil inglês: a Inglaterra não é mais uma ilha. Tradução de Teresa Arruda Alvim Wambier. Revista de Processo, São Paulo, vol. 195, p. 3. maio.2011 (versão online): “Sem dúvida, a extinção da função jurisdicional da House of Lords e a criação da Suprema Corte do Reino Unido foi o maior impacto que teve até hoje a Convenção Europeia de Direitos Humanos sobre o sistema inglês. Assim, o Lord Chancellor deixou de exercer sua função de julgar, integrando a parcela da House of Lords que não tinha função legislativa. A Suprema Corte passou a funcionar a partir de 01.10.2009 e tudo se passou como descrito a seguir.
Em 12.06.2003, o Governo Trabalhista, liderado pelo então primeiro Ministro Tony Blair, anunciou o plano de extinguir a tradicional função do Lord Chancellor, de extinguir a parte jurisdicional da House of Lords, e de transferir esta função para um órgão novo: a Suprema Corte. Em 2005, a Reforma Constitucional ocorreu, sendo extinta a parte jurisdicional da House of Lords em 2009. Em 28.07.2009, houve um último julgamento na House of Lords, a respeito de um caso em que se discutia o suicídio assistido. Em 01.10.2009, a Suprema Corte do Reino Unido reuniu-se e funcionou pela primeira vez.”
casos que levantem questões morais totalmente novas e problemas sociais devem ser decididos pelo Parlamento, pois o papel dos juízes é aplicar os princípios que a sociedade, por meio de um processo democrático, adota, e não impor seus próprios padrões à sociedade. Não obstante, a corte não tinha opção senão decidir o caso de um jeito ou de outro, e decidiu que interromper o tratamento, naquelas circunstâncias, seria lícito.278
É de se ressaltar, ainda, a especial relação existente entre o common law e o direito legislado. Nesse sentido, Thomas da Rosa de Bustamante assevera que:
O ponto de partida para a construção do Direito é sempre o common law, já que não há Direito ou uma formulação expressa dos princípios fundamentais do direito inglês em uma Constituição escrita. A legislação aprovada pelo Parlamento, apesar de ser a fonte do direito com maior grau de hierarquia no plano interno, restringe-se a uma atividade normativa altamente detalhada e específica, constituída por enunciados frequentemente dotados de um caráter ad hoc, ou seja, destinados a resolver um problema tão casuístico quanto os enfrentados pelas cortes de justiça.279
Com relação à segunda razão em favor da teoria declaratória, para refutá-la, de modo a retratar uma hipótese em que o efeito retrospectivo é bem-vindo, recorre-se ao famigerado caso Donoghue vs. Stevenson, julgado pela House of Lords em 1932. May Donoghue e sua amiga visitaram um café na cidade de Paisley, na Escócia, e sua amiga lhe pediu um sorvete e com ginger beer. Ao servir a Sra. Donoghue, o vendedor abriu a garrafa de ginger beer e despejou o conteúdo sobre o sorvete, que estava em um copo. A Sra. Donoghue bebeu parte da mistura e, em seguida, sua amiga começou a despejar sobre o sorvete o resto da ginger
beer, quando então um caracol já em decomposição caiu da garrafa. Por
ter ingerido parte da bebida contaminada, a Sra. Donoghue contraiu sérias doenças e processou a fabricante da bebida (Stevenson). A questão, então, era saber se o fabricante teria responsabilidade perante o consumidor final (Sra. Donoghue), uma vez que não existia contrato entre eles. Se se perguntasse a qualquer advogado antes de 1932, a resposta a essa questão,
278 ELLIOT, Catherine; QUINN, Francis. 2006, p. 21. 279 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. 2012, p. 50.
em razão de vários casos anteriores, seria negativa, pois o fabricante teria quebrado o contrato com o vendedor que lhe comprou a bebida, mas isso não autorizaria o consumidor final a processá-lo (o fabricante) por dano. No entanto, a House of Lords acolheu a tese da Sra. Donoghue, no sentido de que o fabricante foi negligente em permitir a entrada do caracol na garrafa, além de que não seria possível inspecioná-la devidamente em razão de o vidro ser escuro e opaco.280 Essa decisão foi a primeira na
Inglaterra a trazer a ideia de responsabilidade civil extracontratual objetiva, cujo principal elemento constitutivo partiu do voto de Lord Atkin, embasado em seu famoso princípio do próximo.
Segundo Rupert Cross e J. W. Harris, diante dessa decisão, William Blackstone diria que a House of Lords não criou um novo direito dizendo que as decisões anteriores refletiam um direito ruim (bad law), mas que apenas declarou que as decisões anteriores simplesmente não constituíam o direito. No entanto, não há o que ganhar levando essa afirmação adiante, sendo muito melhor admitir que nesse caso a corte produziu direito novo, com efeito retrospectivo. O efeito retrospectivo da decisão judicial, num caso como esse, só é indesejável, pernicioso, se implica a responsabilidade por um comportamento que provavelmente teria sido diferente se o agente soubesse os termos do direito criado posteriormente. E, no caso Donoghue vs. Stevenson, não há como ter certeza de que o fabricante teria agido de forma diferente281, até porque o
dever de cuidado com o próximo deveria existir independentemente da responsabilidade civil extracontratual.
Por outro lado, certos problemas podem aparecer também quando contratos tidos como válidos por decisões anteriores são considerados inválidos por cortes de apelação em decisões posteriores. Isso pode ocorrer quando os problemas provenientes da manutenção de uma regra insatisfatória são maiores do que os problemas individuais daqueles que firmaram o contrato confiando na regra da decisão anterior. O que deve ficar claro é que, em qualquer ocasião, o efeito retrospectivo da decisão que cria direito novo é um mal necessário.282
A injustiça sobre a retroatividade de criação judicial do direito também foi objeto de críticas dirigidas por Ronald Dworkin à Herbert Hart, cuja resposta partiu das seguintes considerações. A razão para que se considere injusto o efeito retrospectivo da decisão que cria o direito, é que ela frustra as expectativas daqueles que agiram de acordo com a
280 CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. 1991, p. 31. 281 CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. 1991, p. 31-32. 282 CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. 1991, p. 32.
confiança que depositaram em determinada regra consolidada. Contudo, mesmo que essa crítica possa ter cabimento se dirigida contra a hipótese de revogação de um direito claramente existente, ela seria totalmente descabida nos casos difíceis (hard cases), pois estes são casos que o direito regulamentou de forma incompleta e, portanto, não gerou expectativas capazes de serem frustradas.283
A terceira razão para a persistência da teoria declaratória, ou seja, a tendência dos juízes em falar que o common law teria uma resposta para cada questão que aparecesse perante eles, mesmo quando não acobertada pela legislação, é atribuível ao fato de que as cortes inglesas seriam obrigadas a considerar uma quantidade muito maior de material do que o conteúdo das leis e as rationes decidendi284 dos casos vinculantes que pairam sobre eles. As leis e as rationes decidendi devem ser seguidas, mas os precedentes meramente persuasivos, os obiter dicta285 e os
princípios gerais ou padrões que guiaram os juízes nas decisões passadas devem ser considerados. Essa concepção da teoria declaratória, há muito, já havia sido impugnada por John Austin, que a teria chamado de ficção infantil, criada pelos próprios juízes, com a ideia de que o common
law não era produzido por eles, mas consistiria em algo milagroso, feito
por ninguém, existente desde a eternidade e meramente declarado de tempo em tempo pelos juízes.286
A tese da única resposta correta para cada caso concreto continuou sendo defendida no século XX, sob uma nova roupagem, por Ronald Dworkin.287 No entanto, Robert Alexy apresenta-se mais realista ao
afirmar que:
A resposta correta única tem muito mais o caráter de um objetivo a ser perseguido. Os participantes de um discurso prático precisam fazer a exigência, independentemente de haver uma única resposta correta, de que a sua seja a única resposta correta. Caso contrário, suas afirmações e justificações não teriam sentido. Isso apenas pressupõe que é
283 HART, Herbert Lionel Adolphus. 2009, p. 356.
284 Ratio decidendi: significa a razão ou o princípio de direito contido na decisão
e que servirá como base para julgamentos futuros.
285 Obiter dicta (ou gratis dicta): significa literalmente aquilo que foi dito para
morrer. É aquilo que foi dito apenas de passagem na decisão, portanto, sem o poder de vincular casos futuros.
286 CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. 1991, p. 33. 287 DWORKIN, Ronald. 2002, p. 429-446.
possível que existam perguntas práticas para as quais pode ser atribuída uma única resposta correta no discurso, e que não há certeza sobre quais sejam essas perguntas, de modo que vale a pena tentar obter a resposta correta única para cada pergunta.288
Jeremy Bentham adotava uma atitude de puro ceticismo em relação ao common law, pois acreditava que o case law produzido pelos juízes ingleses era fruto de um puro ato de vontade, de arbítrio, que poderia ser explicado, por meio de uma analogia grosseira com a forma pela qual um adestrador cria normas para serem obedecidas por um cachorro:
São os juízes (como já vimos) que fazem o common
law. Você sabe como eles o fazem? Do mesmo
modo que um homem faz leis para os eu cão. Quando seu cão faz algo que você quer evitar que ele faça, você aguarda até que ele repita, e então lhe bate por isso. Esse é o modo pelo qual você faz leis para o seu cachorro; e esse é o modo pelo qual os juízes fazem leis para mim e você. Eles não irão dizer de antemão a um homem o que é que ele não deve fazer (...). Eles esperam até que ele tenha feito algo que eles dizem que o homem não deveria ter feito, e então eles o enforcam por isso. De que modo, então, pode qualquer homem tomar ciência dessa dog-law? Apenas observando os seus procedimentos: observando em quais casos eles enforcaram um homem, em quais casos ele foi mandado para a cadeia, em quais casos eles tomaram suas posses, e assim por diante.289
Para Jeremy Bentham, o case law era, na verdade, judge made-law e ele o detestava, pois o case law configuraria tudo o que o common law tem de pior, constituindo um direito sem forma determinada ou sem fronteiras definidas, de modo que um direito embalsamado em milhares
288 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Tradução de Zilda
Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001, p. 311.
289 BENTHAM, Jeremy. Truth vs Ashhurst. In: The Works of Jeremy Bentham
(published under the superintendence of his executor, John Bowring), vol. V. Edinburgh/Tait/London, Simpkin, p. 231-237, 1843 apud BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. 2012, p. 73.
de casos espalhados ao longo de séculos não poderia ser conhecido pelo povo. Seu projeto era de reformar todo o common law, principalmente a partir da codificação de todo o direito inglês, com o objetivo de trazer maior segurança jurídica. Embora a empreitada de codificação do
common law não tenha logrado êxito, a teoria positivistade Jeremy
Bentham e o seu pensamento cético em relação à teoria declaratória acarretou no entendimento, que se difundiu por todo o Reino Unido, no sentido de que o Judiciário é delegatário da soberania estatal e que, portanto, quando decide um caso paradigmático ele não está declarando ou expondo o direito vigente, mas criando, por ato próprio uma regra jurídica geral. Para ele, a teoria declaratória era apenas uma ficção infantil, cuja função prática seria camuflar a arbitrariedade judicial e encobrir as fronteiras do poder criativo do direito exercido pelos juízes.290
Conforme assevera Neil MacCormick, Jeremy Bentham e John Austin teriam demonstrado o contrassenso da teoria declaratória do precedente e, uma vez que suas doutrinas passaram a fazer parte da herança (bag-and-baggage) intelectual do direito, teria ficado claro que os magistrados não poderiam mais se esconder atrás da teoria declaratória caso desejassem revogar os precedentes.291
Neil Duxbury sustenta que, se os juízes têm o dever de achar e declarar eles mesmos o direito, então eles só podem ser obrigados a seguir a decisão de outra corte quando esta decisão, propriamente, for a correta declaração do direito. Se a corte que proferiu a decisão anterior cometeu um engano, o juiz que estiver com o caso presente em mãos terá que fazer alguma coisa diferente de seguir o precedente. Mas o que mais eles podem fazer?292
Para John Austin, nesses casos o juiz teria de legislar e, desde que fosse uma questão de necessidade, ele deveria legislar abertamente. Porém, segundo complementa Neil MacCormick, o convite de John
290 BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. 2012, p. 73-74; 88-89. Com efeito,
conforme afirmam Konrad Zweigert e Hein Kötz (ZWEIGERT, Konrad; KÖTZ, Hein. 1998, p. 242), Jeremy Bentham também almejou codificar o direito estadunidense. Em 1811 ele teria escrito uma carta ao Presidente Madison, na qual expôs persuasivamente as vantagens de se codificar o direito, tendo inclusive se oferecido para preparar o eventual código. O Presidente, de forma educada, mas firme, recusou a proposta.
291 MACCORMICK, Neil. Can stare decisis be abolished? Judicial Review, 1966, p. 204-205 apud DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. Cambridge: Cambridge University Press, 2008, p. 39.
Austin não foi aceito. Embora muitos juízes do século XIX viessem a reconhecer as deficiências da teoria declaratória, admitindo que ela propiciava a criação do direito quando se afastavam de um precedente, isso era coisa que eles não iriam fazer.293