Do juiz “boca da lei” aos casos difíceis: neoconstitucionalismo como vetor da mudança de paradigmas do

civil law

Como visto na seção anterior, a experiência jurídica havia mostrado que o ordenamento possuía lacunas e, com alguma frequência, era insuficiente para solucionar litígios não contemplados pelo legislador, de modo que a atuação do intérprete passou a necessariamente desempenhar uma função integrativa.393

Assim, no transcorrer do século XX, motivado por exigências históricas em flagrante reação ao sistema “fechado”, que conotava o positivismo clássico, surge um movimento que proclama nova metodologia de interpretação do direito, dando-se ênfase ao critério teleológico, na busca de estabelecer uma aliança entre o sistema

392 _{CAPPELLETTI, Mauro. 2001, p. 29-32.} 393 _{TUCCI, José Rogério Cruz e. 2004, p. 202.}

normativo e a realidade social. Aquele paradigma é rompido abrindo-se as portas para novas proposições contra o dogma da “plenitude”.394

A complexidade e constante evolução das sociedades modernas, somada ao fenômeno do Acesso à Justiça, já tornado realidade, possibilitou a um número crescente de pessoas, inclusive as de camadas que antes eram marginalizadas, que submetessem seus problemas mais frequentemente ao Poder Judiciário, problemas estes cada vez mais complexos (hard cases) e, por isso, não previstos expressamente na legislação. Embora o conceito de hard case tenha surgido e começado a ser tratado no common law, hoje em dia é evidente que se trata de uma questão importantíssima também para o civil law.395

Segundo Ronald Dworkin, um hard case é aquele no qual não é possível encontrar uma regra de direito clara, estabelecida de antemão, que possa ser aplicada diretamente aos fatos do caso.396

Eduardo Cambi, de modo sistematizado, explica que um caso pode ser considerado difícil quando:

a)[...] não há uma única resposta correta, de constatação direta e objetiva; b) as formulações normativas são ambíguas e/ou os conceitos que expressam são vagos, indeterminados ou abertos, bem como contem cláusulas gerais; c) o direito é incompleto ou inconsistente; d) não há consenso na comunidade jurídica sobre a melhor solução para o caso; e) o caso não é rotineiro, ou de aplicação mecânica da lei, exigindo criatividade do intérprete; f) requer raciocínio jurídico baseado em juízos de ponderação, não sendo suficientes meros argumentos dedutivos (v.g., saber se os servidores públicos têm direito à indenização, pela perda do poder aquisitivo da moeda, em razão da inflação, em decorrência da omissão e da mora legislativas do Poder Executivo, em propor lei que produza a revisão geral anual de seus vencimentos, determinada pelo art. 37, X, da CF/1988); g) a solução envolve juízos éticos ou morais. Por exemplo, pode um casal de homossexuais adotar, conjuntamente, uma criança? Ou, em razão de inseminação artificial em uma mulher

394 _{TUCCI, José Rogério Cruz e. 2004, p. 202.}

395 _{ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. 2013, p. 321-322.} 396 _{DWORKIN, Ronald. 2002, p. 127.}

homossexual, pode constar do registro de nascimento o nome da mãe biológica de sua parceira?397

Teresa Arruda Alvim Wambier complementa que:

Os hard cases são um fenômeno que é fruto da pretensão tentacular do direito de tudo disciplinar, inclusive o que seria o “antidireito” (!): direito de greve, direito à resistência, direito de se viver sem “casar no papel” etc.

É justamente à luz de um mosaico, formado necessariamente por vários elementos integrantes do sistema, que o juiz tem que procurar/criar a solução normativa aplicável aos casos concretos, quando de um hard case se tratar.398

É por isso que hoje, entende-se que o civil law evoluiu para que o direito vincule o juiz, e não a letra da lei, exclusivamente. É a lei interpretada, à luz de princípios jurídicos; é a jurisprudência, a doutrina: estes são os elementos do sistema ou do ordenamento jurídico, dos quais emergem as regras que os jurisdicionados tem que seguir.399

O princípio da legalidade, que chegou a significar o apego quase que exclusivo à letra da lei, hoje significa, num dos seus sentidos, que o juiz deve decidir de acordo com o sistema jurídico. E não é nenhuma novidade que doutrina, jurisprudência e princípios jurídicos podem, sim, fazer com que a norma, que tem de ser seguida, em muito se afaste da literalidade do dispositivo legal correspondente.400

Desse modo, assistiu-se a derrocada do princípio da supremacia da lei, uma vez que ela deixou de ser vista como um produto perfeito e acabado, tendo passado a se submeter à Constituição e devendo ser conformada pelos princípios constitucionais de justiça e pelos direitos fundamentais.401

A evolução do civil law, portanto, especialmente em razão do impacto do constitucionalismo, conferiu aos juízes um poder próximo daquele do juiz inglês do common law e, mais claramente, ao poder do

397 _{CAMBI, Eduardo. 2011, p. 273-274.}

398 _{ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. 2013, p. 321.} 399 _{ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. 2012, p. 26-27.} 400 _{MARINONI, Luiz Guilherme. 2013, p. 27-28.}

juiz norte-americano, a quem foi confiado o poder de controlar a lei a partir da Constituição.402 _{Assim, o juiz do civil law passou a exercer um} papel que, em um só tempo, é inconcebível diante do civil law clássico, oriundo dos ideais revolucionários, e tão criativo quanto ao do seu colega do comonn law.403

Ocorre que, essa mudança de paradigma, com a concessão de amplos poderes a juízes cuja atividade, outrora, limitava-se a uma operação silogística, acarretou consequências nefastas em sistemas jurídicos onde tais poderes confundiram-se com uma concepção equivocada do princípio do livre convencimento.

Conforme observa Teresa Arruda Alvim Wambier:

Aceitar, de forma ilimitada, que o juiz tem liberdade para decidir de acordo com sua própria convicção, acaba por equivaler a que haja várias pautas de conduta diferentes (e incompatíveis) para os jurisdicionados. Tudo depende de que juiz e de que tribunal tenha decidido o seu caso concreto. [...]

Ora, de que adianta ter-se uma só lei com diversas interpretações possíveis? Tantas pautas de conduta haverá, quantas forem estas interpretações. É como, repetimos, se houvesse várias leis disciplinando a mesma situação.404

Com efeito, em virtude do neoconstitucionalismo e, especialmente, nos hard cases, os juízes costumam cada vez mais utilizar princípios como base da fundamentação de suas decisões. Ademais, em razão da adoção, no Brasil, do controle difuso de constitucionalidade, não é raro encontrar decisões baseadas apenas em princípios. Não se desconhece os benefícios desse sistema aberto, contudo, o uso exagerado e exclusivo de princípios em decisões é algo alarmante. Veja-se, por exemplo, a invocação desmedida do devido processo legal substancial como forma

402 _{MARINONI, Luiz Guilherme. 2013, p. 38.}

403 _{MARINONI, Luiz Guilherme. 2013, p. 67. Em sentido diverso, Tércio}

Sampaio Ferraz Júnior (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 3 ed. São Paulo: Atlas, p.242) afirma que a jurisprudência “[...] é, sem dúvida, ‘fonte’ interpretativa da lei, mas não chega a ser fonte do direito. No caso da criação normativa praeter legem, quando se suprem lacunas e se constituem normas gerais, temos um caso especial de costume”.

de atribuir a pecha de irrazoável à normas e atos do poder público para, com isso, declarar sua inconstitucionalidade.405

Não é difícil notar quão aberta é a expressão “irrazoável” e, também, não é difícil imaginar que uma mesma lei considerada razoável por um juiz, possa ser considerada irrazoável aos olhos de outro, principalmente se pelo menos um deles não se ver como parte integrante de um sistema de direito íntegro e coerente. O mesmo se diga para as hipóteses em que os juízes decidem sobre conceitos indeterminados e cláusulas gerais, tal como a que prevê a tutela da obrigação específica, disposta no art. 461 do Código de Processo Civil.406

O grande problema, como já se fez ver, é o pensamento equivocado e distorcido de que o princípio do livre convencimento motivado autorizaria os juízes a decidirem de acordo com suas próprias convicções, desconsiderando o fato de que fazem parte de um sistema que necessita de coerência e integridade para perseverar. Desse modo, o adjetivo motivado ao lado da expressão livre convencimento significa que a liberdade para o juiz decidir encontra seus limites em motivos coerentes e que estejam em consonância com a integridade do sistema.

Muito oportuna, nesse sentido, é a observação que fazem Dierle Nunes, Humberto Theodoro Júnior e Alexandre Bahia:

[...] em face da pressuposição brasileira de que os Ministros (e juízes) devem possuir liberdade decisória, cria-se um quadro de ‘anarquia interpretativa’ na qual nem mesmo se consegue respeitar a história institucional da solução de um caso dentro de um mesmo tribunal. Cada juiz e órgão do tribunal julgam a partir de um ‘marco zero’ interpretativo, sem respeito à integridade e ao passado de análise daquele caso; permitindo a geração de tantos entendimentos quantos sejam os juízes.407

É com acerto, portanto, que Luiz Guilherme Marinoni afirma que

405 _{CAMBI, Eduardo. 2013, p. 3.} 406 _{Doravante denominado como CPC.}

407 _{NUNES, Dierle; THEODORO JÚNIOR, Humberto; BAHIA,}

Alexandre. Breves considerações da politização do judiciário e do panorama de aplicação no direito brasileiro: Análise da convergência entreo civil law e o common law e dos problemas da padronização decisória. Revista de Processo, São Paulo, vol. 189, p. 43, nov. 2010.

o sistema de precedentes, embora desnecessário quando apenas se aplica a lei:

[...] é indispensável na jurisdição contemporânea, pois fundamental para outorgar segurança à parte e permitir ao advogado ter consciência de como os juízes estão preenchendo o conceito indeterminado e definindo a técnica processual adequada a certa situação concreta.408

Realmente é causador de perplexidade o fato de que, um sistema moldado pela veneração à lei, com o objetivo de garantir a certeza no direito e coibir, principalmente, os abusos de juízes, tenha se tornado, em países como o Brasil, uma realidade bem oposta daquela almejada pelos ideais revolucionários. Conforme afirma Teresa Arruda Alvim Wambier: A dispersão da jurisprudência, fruto de diversas causas, é realmente um paradoxo, na exata medida em que os sistemas de civil law foram concebidos por um ato racional especificamente destinado a conter abusos. Foram estruturados e moldados para gerar segurança, previsibilidade e respeitar a igualdade.409

O que se pretende demonstrar aqui, e que é ponto de nodal relevância para este estudo, é o fato de que o juiz brasileiro, de modo geral, pensa que será mais respeitado se julgar da maneira que bem entender, sem prestar respeito aos precedentes, mas essa cultura acarreta- lhe o efeito contrário, pois traz consigo o endeusamento do princípio do duplo grau de jurisdição, o que não ocorre em países de common law.410

408 _{MARINONI, Luiz Guilherme. 2013, p. 86.}

409 _{ARRUDA ALVIM WAMBIER, Teresa. 2009, p. 13. Para a autora (2009, p.}

13): “O mais importante que se compreenda, em todo este contexto, é que a liberdade dada, por estes expedientes técnicos, como por exemplo, o uso de um conceito vago, não se destina ao juiz individualmente considerado, mas ao Judiciário como um todo. Evidentemente, esta liberdade não pode ser entendida como sendo uma liberdade para que cada juiz adapte o direito ao caso concreto à sua maneira pessoal. Esta liberdade, isto sim, é engendrada pelo sistema para que o Judiciário, como um todo, adapte o direito às alterações da sociedade ou às alterações de casos concretos, respeitando o princípio da igualdade”.

410 _{Nesse sentido, Luiz Guilherme Marinoni (2013, p. 132-134) salienta que: “[...]}

Com efeito, referindo à magistratura dos Estados Unidos, Richard Posner afirma que a influência dos juízes depende do fato de suas decisões serem tratadas como precedentes por outros juízes. Se um juiz trata outros precedentes com indiferença ao decidir os seus próprios casos, ele enfraquece a doutrina dos precedentes e, por conseguinte, a probabilidade de que suas decisões sejam seguidas por outros juízes. Se um juiz percebe que outros juízes não aderem aos precedentes, ele vai se perguntar por que ele, então, deverá seguir.411 _{Esta última colocação parece fazer parte} do círculo vicioso que contaminou o judiciário brasileiro em todas as instâncias.

Com efeito, a ausência de respeito aos precedentes no civil law está fundada na falsa suposição, própria desse sistema jurídico, de que a subordinação do juiz à lei seria suficiente para garantir a certeza e a segurança jurídicas. No entanto, a certeza jurídica adquiriu feições antagônicas no civil law e no common law, uma vez que neste fundamentou a doutrina do stare decisis, enquanto no civil law foi

– que é um dos raros países no mundo em que o duplo grau ainda é endeusado – , confere-se importância e dignidade ao juiz de primeiro grau. Nos Estados Unidos, o juiz de primeiro grau goza de grande prestígio. O trial-judge, ao menos em nível federal, é considerado um magistrado que nada deve aos juízes das cortes superiores em termos de conhecimento e experiência. [...] O direito estadunidense, além de respeitar precedentes, deu ao juiz de primeiro grau real poder para decidir as questões de fato, tornando o appeal cabível apenas diante de erros de direito. Assim, o common law incorpora, coerente com a sua própria tradição de confiança na magistratura, além do respeito aos precedentes, a valorização do juiz de primeiro grau. O ponto tem grande relevância: tem o valor de demonstrar, àqueles que pensam que o respeito aos precedentes minimiza a figura do juiz ordinário, que o poder do juiz não depende da circunstância de ele estar livre para decidir, mas sim da circunstância de ele fazer parte de um poder que se respeita, que é respeitado e que se faz respeitar”. Na mesma linha de pensamento, Eduardo Cambi (2013, p.16), afirma que: “Ao contrário do que possa parecer, a adoção de súmulas vinculantes pelo magistrado de primeiro grau implica em prestígio deste, pois, seguindo a orientação dominante da Corte, dificilmente sua sentença será reformada, afinando-se, afinaria também com uma prestação jurisdicional mais célere e menos burocratizada, com a possibilidade, inclusive, de o magistrado rejeitar o recurso na origem, se em flagrante afronta à súmula vinculante do Tribunal que embasou o julgamento. Com o passar do tempo, a prática também assentaria na comarca o pensamento de que não adianta recorrer, pois dificilmente a sentença será reformada, prestigiando-se, assim, as decisões proferidas em primeiro grau de jurisdição”.

411 _{POSNER, Richard A. How judges think. Cambridge: Harvard University}

utilizada para negar a importância dos tribunais e das suas decisões. Curiosamente, mesmo quando se descobriu que a lei é interpretada de diversas formas e que os juízes do civil law rotineiramente decidem casos iguais de forma diferente, ainda assim não se abandonou o falso paradigma de que a lei é suficiente para garantir a segurança jurídica.412

Justamente por isso, Luiz Guilherme Marinoni defende que a segurança jurídica almejada pela tradição do civil law, por meio da estrita observância da lei, está a exigir o sistema de precedentes, há muito já consolidado para garantir essa mesma segurança no sistema do common law, em que a possibilidade de decisões diferentes para casos iguais nunca foi desconsiderada e, exatamente por isso, fez surgir o stare decisis, inspirado no princípio de que casos iguais devem ser tratados iguais (treat like cases alike).413

Sendo assim, pretende-se, nos próximos itens, expor conceitos e nuances, bem como apresentar técnicas de operacionalização referentes aos precedentes judiciais, a partir da experiência do common law, mas sempre com os olhos voltados às peculiaridades do sistema brasileiro. Com isso, objetiva-se principalmente que, ao final, se possa vislumbrar uma atmosfera propícia a otimizar o uso dos precedentes no âmbito dos direitos fundamentais.