2.2 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PERÍODO PÓS CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
2.2.2 Perspectiva objetiva e subjetiva dos direitos fundamentais
Mesmo quando organizados sob a forma de direitos subjetivos, os direitos fundamentais possuem um caráter duplo, de modo a não apenas assegurar a posição jurídica do particular, mas funcionando também como “elementos fundamentais da ordem objetiva da coletividade”.85 Com
82 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
939-7/DF, rel. Min. Sydney Sanches, j. 18.03.1994.
83 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n.
3540/DF, rel. Min. Celso de Mello, j. 01.09.2005.
84 SARLET, Ingo Wolfgang. 2010, p. 77.
85 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da
Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 228- 230.
efeito, a própria ideia de ordenação por meio do direito pressupõe a conexão de dimensões objetivas (direito objetivo) com dimensões subjetivas (direito subjetivo).86
No campo dos direitos fundamentais, a constatação de que estes se desdobram em duas perspectivas (ou dimensões), na medida em que podem ser considerados tanto como direitos subjetivos individuais, quanto elementos objetivos da comunidade, é uma das formulações mais relevantes do direito constitucional contemporâneo, especialmente na dogmática dos direitos fundamentais.87
Antes de adentrar nesta temática, faz-se necessário tecer um breve esclarecimento sobre o conceito de direito subjetivo, uma vez que muito já se discutiu na doutrina a seu respeito, mas poucas vezes se chegou a um consenso.88 O aprofundamento da matéria, no entanto, a fim de justificar a adoção de um determinado conceito, demandaria, no mínimo, uma análise da evolução histórica da noção de direito subjetivo, o que ultrapassa os objetivos deste estudo. Sendo assim, aproveita-se o conceito sintético, elaborado a partir dessa premissa, por João dos Passos Martins Neto:
O direito em sentido subjetivo pode ser definido como a prerrogativa ou possibilidade, reconhecida a alguém e correlativa de um dever alheio suscetível de imposição coativa, de dispor como dono, dentro de certos limites, de um bem atribuído segundo uma norma jurídica positiva.89
Os direitos subjetivos, de acordo com Luís Roberto Barroso, são dotados das seguintes características essenciais:
a) a ele corresponde sempre um dever jurídico por parte de outrem; b) ele é violável, vale dizer, pode ocorrer que a parte que tem o dever jurídico, que deveria entregar determinada prestação, não o faça; c) violado o dever jurídico, nasce para o seu titular
86 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. 2003, p. 244. 87 SARLET, Ingo Wolfgang. 2010, p. 141.
88 Nesse sentido, Robert Alexy (2008, p. 180), concordando com o que Hans
Kelsen já constatava em 1991, observa que, “a despeito de sua considerável longevidade e de intensos e amplos esforços, a discussão sobre o conceito de direito subjetivo não caminhou na direção de um consenso”.
uma pretensão, podendo servir-se dos mecanismos coercitivos e sancionatórios do Estado, notadamente por via de uma ação judicial.90
Portanto, de modo geral, quando se refere aos direitos fundamentais como direitos subjetivos, tem-se a ideia de que ao titular de um direito fundamental, seja este individual ou ente coletivo, é aberta a possibilidade de fazer valer judicialmente, perante o destinatário, os poderes, as liberdades, ou mesmo o direito às ações positivas ou negativas que lhe foram outorgadas por determinada norma consagradora de direito fundamental.91
Assim, J.J. Gomes Canotilho, embasado na lição de Robert Alexy, afirma que o direito subjetivo consagrado por uma norma de direito fundamental reconduz-se a uma relação trilateral entre o titular, o destinatário e o objeto do direito. Tendo-se como exemplo o art. 24 da Constituição portuguesa, que consagra o direito à vida, poder-se-á dizer, segundo o autor, que o indivíduo tem o direito perante o Estado a não ser morto por este e que o Estado tem a obrigação de se abster de atentar contra a vida do indivíduo.92 Do citado exemplo, perfeitamente aplicável ao direito constitucional brasileiro, uma vez que o direito à vida é consagrado pelo caput do art. 5º da Constituição de 1988, extrai-se que o titular é o indivíduo, o destinatário é o Estado e o objeto é a vida.
Ainda no plano da dimensão subjetiva, deve-se destacar pelo menos três funções desempenhadas pelos direitos fundamentais: defesa, prestação e não intervenção. Ou seja, os direitos fundamentais (i) colocam o particular na condição de se opor à atuação do Poder Público que esteja em desconformidade com o mandamento constitucional, (ii) exigem do Poder Público a atuação necessária para a concretização desses direitos, e, por último, (iii) exigem que o Estado coloque à disposição dos particulares, de modo igual, sem discriminação (exceto aquelas necessárias para bem cumprir o princípio da igualdade), os bens e serviços indispensáveis ao seu cumprimento.93
A dimensão objetiva dos direitos fundamentais, por sua vez, relaciona-se com a concepção da Constituição como estatuto axiológico
90BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os
conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 221-222.
91 SARLET, Ingo Wolfgang. 2010, p. 154.
92 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. 2003, p. 1254. 93 CLÈVE, Clémerson Merlin. 2012, p. 6.
da sociedade, concepção esta que foi desenvolvida e estruturada na jurisprudência da Corte Constitucional da Alemanha, a partir da vigência da Lei Fundamental de Bonn, em 1949. Segundo esse entendimento, a comunidade estabelece, por meio da Constituição, um conjunto de valores destinados a orientar e conformar não apenas a ordem jurídica estatal, mas a vida social genericamente considerada. Esses valores, que são inseridos no catálogo de direitos fundamentais, devem orientar a ação do Estado e de todos os setores da sociedade.94
Com efeito, a dimensão objetiva compreende o dever de respeito e compromisso, ou seja, a vinculação dos poderes constituídos com os direitos fundamentais. Neste ponto, independente das posições jusfundamentais que possam ser extraídas da dimensão subjetiva, incumbe ao Poder Público agir sempre de modo a conferir a máxima eficácia possível aos direitos fundamentais, seja prestando os serviços públicos necessários, seja exercendo o poder de polícia, seja legislando para o fim de dar concretude aos comandos normativos constitucionais.95
Conforme assevera Gilmar Mendes, não há dúvidas de que os direitos fundamentais vinculam os órgãos do Poder Executivo no exercício de qualquer atividade pública, aqui contemplados os órgãos integrantes da Administração direta, os entes que compõem a Administração indireta e também as pessoas jurídicas de direito privado que exercem atividades públicas.96
No tocante ao Poder Legislativo, é papel do legislador editar normas indispensáveis à concretização de inúmeros direitos fundamentais, em especial o direito de igualdade e também aqueles direitos dotados de âmbito de proteção estritamente normativo (normgeprägter Normbereich), como são os direitos fundamentais de índole institucional (garantias institucionais), tais como o direito de proteção judiciária, o direito de propriedade, o direito à honra, à imagem e à privacidade.97 Mas não é só. O papel do legislador é essencial também
94 PEREIRA, Jane Reis Gonçalves. Apontamentos sobre a aplicação das normas
de direito fundamental nas relações jurídicas entre particulares. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. 3 ed. rev. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 148-149.
95 CLÈVE, Clémerson Merlin. 2012, p. 5.
96 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais: eficácia das garantias
constitucionais nas relações privadas. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, vol. 90, p. 4, nov. 2013 (versão on line).
para a proteção dos direitos fundamentais, uma vez que, ao fixar limitações ou restrições aos direitos fundamentais, ele deve ater-se não só ao estabelecido na Constituição (reserva legal simples/reserva legal qualificada), mas também aos denominados limites dos limites (Schranken-Schranken), especialmente ao princípio de proteção do núcleo essencial (Wesensgehaltsgarantie) e ao princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip), assunto este que será retomado adiante, na seção 2.3.1.1, onde se controverterá inclusive sobre a terminologia adequada da expressão princípio da proporcionalidade.98
A dimensão objetiva igualmente vincula o Poder Judiciário para exigir uma hermenêutica respeitosa dos direitos fundamentais e das normas constitucionais, com a utilização da chamada filtragem constitucional99, que exprime a noção de um processo em que toda a ordem jurídica, sob as perspectivas material e formal, bem como os seus procedimentos e valores, devem imprescindivelmente passar pelo filtro axiológico da Constituição Federal, impondo a cada momento da aplicação do direito, uma nova leitura e atualização de suas normas.100
Analisando essa nova hermenêutica constitucional, Paulo Bonavides afirma que:
[...] os direitos fundamentais, ao extrapolarem aquela relação cidadão-Estado, adquirem, segundo Böckenförde, uma dimensão até então ignorada – a de norma objetiva, de validade universal, de conteúdo indeterminado e aberto, e que não pertence nem ao Direito Público, nem ao Direito Privado, mas compõe a abóbada de todo o ordenamento jurídico enquanto direito constitucional de cúpula.101
De acordo com Jane Reis Gonçalves Pereira, esse novo significado dos direitos fundamentais teve como marco inicial a sentença do caso Lüth, julgado pela Corte Constitucional Alemã em 1958.102 Tendo em vista que se trata de um caso paradigmático também para outros aspectos relacionados aos direitos fundamentais e que serão objeto de análise nos
98 MENDES, Gilmar Ferreira. 2013, p. 3. 99 CLÈVE, Clémerson Merlin. 2012, p. 5.
100 SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional. Porto Alegre: Fabris, 199, p. 104.
101 BONAVIDES, Paulo. 2010, p. 603.
tópicos seguintes, apresenta-se sumariamente o enredo do caso:
Em 1950, Erich Lüth, diretor do Clube de Imprensa de Hamburgo, sustentou boicote público contra o filme "Unsterbliche Gelibte" (amada imortal), dirigido pelo cineasta Veit Harlan, que havia produzido filme de cunho notoriamente anti- semita, durante a ditatura nazista. Harlan obteve decisão do Tribunal de Justiça de Hamburgo no sentido de que Lüth se abstivesse de boicotar o filme, com base no §826 do Código Civil (BGB).103
Contra esta decisão, Lüth ingressou com reclamação constitucional perante a Corte Constitucional, argumentando que a decisão do Tribunal de Hamburgo violou sua liberdade de expressão, que - segundo Lüth - protege também a possibilidade de influir sobre outros mediante o uso da palavra. O Tribunal Constitucional, por sua vez, acolheu o recurso, argumentando que os tribunais civis podem lesar o direito fundamental de livre manifestação de opinião, aplicando regras de direito privado. Entendeu a Corte que o Tribunal Estadual desconsiderou o significado do direito fundamental de Lüth (liberdade de expressão e informação) também no âmbito das relações jurídico-privadas, quando ele se contrapõe a interesses de outros particulares.104
Portanto, foi na sentença do caso Lüth que se deduziu da dimensão objetiva um efeito de irradiação dos direitos fundamentais sobre todo o sistema normativo, cuja consequência traduz a ação conformadora que o direito constitucional deve exercer sobre todos os ramos do direito, além de exprimir a vinculação dos poderes públicos aos comandos judiciais. Desse modo, a dimensão objetiva acaba ligando-se também à noção de
103De acordo com o § 826 do BGB (Código Civil da Alemanha), "aquele que
causa dano a outro, de maneira ofensiva aos bons costumes, está obrigado a repará-lo" (Wer in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise einem anderen Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatze des Schadens verpflichtet).
104SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas
considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, vol. 36, p. 11, out. 2000 (versão online).
eficácia entre particulares dos direitos fundamentais e, ainda, à ideia de deveres de proteção,105 cujos delineamentos serão tratados no tópico 4.3. Antes, porém, deixa-se consignado que, conforme sustenta João dos Passos Martins Neto, apesar da evidente relevância da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, é a dimensão subjetiva que predomina em importância.106 Isso porque, é por meio dela que a comunidade política pode efetivamente praticar os seus valores objetivos básicos (Luño), ou os elementos da sua ordem objetiva (Hesse), como são a cidadania, a dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho, o pluralismo político, a soberania popular e a justiça social, segundo decorre dos princípios fundamentais da Constituição de 1988.107