Atividade de risco ou atividade perigosa

Visto o entendimento que está sendo adotado para a possibilidade de responsabilização objetiva do empregador, nota-se que muito é dito a respeito das atividades de risco e/ou perigosas. Desta forma é necessária ser feita uma abordagem ao tema para melhor entender do que se trata.

Primeiramente, “Pertinente ao estudo indagar o que se entende por ‘atividade’ a que se refere o preceito. Atividade, aqui, não significa mera ação ou omissão do agente, mas exercício profissional contínuo e estruturado sob a forma de exploração comercial, industrial ou outra qualquer”.257

Então, pode-se conceituar atividade perigosa como sendo “[...] aquela que, por sua natureza ou características, produz risco à vida, à saúde ou à segurança humana”.258

Também, entende-se que “A atividade de risco é aquela que tem pela sua característica, uma periculosidade que desde já pressupõe a ocorrência de acidentes tem ela intrinsecamente ao seu conteúdo um perigo potencialmente causador de dano a alguém”.259

O art. 193 da CLT trata sobre estas atividades da seguinte maneira:

São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis ou explosivos em condições de risco acentuado. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977) § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. (Incluído pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)260

Tais operações descritas genericamente pelo artigo supra não definem taxativamente quais são as atividades consideradas perigosas, são apenas parâmetros para

257

STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. 7. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 174.

258

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, v. 2, p. 490.

259

MELO, Raimundo Simão de. Responsabilidade objetiva e inversão do ônus da prova nos acidentes de trabalho. Revista Nacional de Direito do Trabalho. Ribeirão Preto: Nacional de Direito Livraria Editora Ltda., ano 9, ago. 2006, v. 100, p. 50.

260

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm Acesso em: 25 abril 2009.

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definir quando o trabalhador tem direito a receber adicionais tanto de periculosidade quanto de insalubridade261, o mesmo se pode dizer da NR 16.

Então a doutrina entende que “Como a lei não define o que é atividade de risco, cabe essa árdua tarefa, portanto, à doutrina e jurisprudência. Acreditamos que, no caso concreto, caberá ao juiz, pautando-se pela eqüidade e razoabilidade, aquilatar se a atividade é de risco ou não”.262

Tentativa de se definir quais seriam as atividades de risco foi intentada através da aprovação de enunciado relacionado ao tema na I Jornada de Direito Civil do CJF/STJ.

Enunciado 38 – Art. 927: a responsabilidade fundada no risco da atividade, como prevista na segunda parte do parágrafo único do art. 927 do novo Código Civil, configura-se quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano causar a pessoa determinada um ônus maior do que aos demais membros da coletividade.263

O enunciado supra, também não explicita taxativamente quais são as atividades de risco. Tal subjetividade da definição de quais são as atividades consideradas perigosas é um empecilho para a melhor utilização da responsabilização civil objetiva do empregador.

Importante lembrar então que “A responsabilidade objetiva por força da atividade perigosa advém de uma atribuição legal da qual o agente tão-somente pode ser considerado exonerado pela culpa exclusiva da vítima ou de terceiro”.264

Porém, é necessário lembrar que:

Numa sociedade em transformação, marcada pela multiplicidade das relações sociais e pelo seu caráter mutável, num ambiente de rápidos avanços proporcionados pela tecnologia, tornando obsoleto amanhã o que hoje é novidade, não se pode pretender que seja possível ao legislador traçar toda a sua regulamentação por meio de normas caracterizadas pelo conteúdo preciso e definido, albergando valores que por elas são influenciados e também as influenciam.265

261

Os adicionais de insalubridade e de periculosidade correspondem a incentivos salariais destinados a atrair trabalhadores para a realização de um trabalho que a paga correspondente não encontraria interessados. Logo, o fato do pagamento dessas parcelas não afasta a obrigação de reparar o dano infortunístico; pelo contrário, faz presumir o risco do trabalho, a ensejar a incidência da responsabilidade objetiva, independentemente de culpa do empregador. BELMONTE, Alexandre Agra. Curso de responsabilidade trabalhista: danos morais e patrimoniais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p. 75.

262

SCHIAVI, Mauro. Ações de reparação por danos morais decorrentes da relação de trabalho: os novos desafios da justiça do trabalho após o Código Civil de 2002 e a Emenda Constitucional 45/2004. São Paulo: LTr, 2007, p. 28.

263

TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2008, v. 2, p. 461.

264

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, v. 2, p. 521.

265

BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 275.

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Ponderações feitas sobre a problemática da definição de atividade perigosa, pode- se dizer que sua definição é de primordial importância para o embasamento de grande parte dos defensores da responsabilidade objetiva266, um dos motivos pelo qual este tipo de responsabilização, no momento, vem sendo adotada minoritariamente pelos tribunais, inclusive pelo TRT da 12ª Região.

266

SCHIAVI, Mauro. Ações de reparação por danos morais decorrentes da relação de trabalho: os novos desafios da justiça do trabalho após o Código Civil de 2002 e a Emenda Constitucional 45/2004. São Paulo: LTr, 2007, p. 28.

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5 CONCLUSÃO

A reparação dos danos morais sofridos pelo empregado em conseqüência de acidente do trabalho sofrido por ele é de grande importância para todos os presentes na relação de emprego, tanto para o patrão como para o funcionário, para este é relevante conhecer seus direitos e saber como reivindica-los e para aquele tornar sua empresa um lugar agradável onde seus empregados possam exercer sua profissão de maneira saudável e respeitosa.

O direito à dignidade humana, protegido constitucionalmente, é sem dúvida um dos mais importantes valores que um cidadão carrega em si. Este direito diz respeito à sua condição como Homem, trata do orgulho de cada um poder ter sua família e ser respeitado por ela, bem como pela sociedade em geral. Caso tal direito seja desrespeitado, uma ferida, não física, mas psicológica, que por vezes é muito mais dolorosa do que a corporal, é aberta, levando a vítima muitas vezes a um estado de tristeza profunda, baixo-estima, depressão, entre outros sentimentos que ninguém merece sentir.

O dano moral é um prejuízo que deve ser tratado de forma delicada e cuidadosa, pois pode afetar o que o ser humano tem de mais importante, sua alma. Pior então quando este infortúnio ocorre quando o cidadão está praticando sua profissão, o seu ganha pão, aquilo que lhe faz dormir à noite com a certeza de ser um orgulho para seus familiares e ser peça integrante da grande engrenagem chamada sociedade.

Quando do acidente de trabalho o empregado fica condenado a uma prisão perpétua em uma cadeira de rodas, à escuridão da cegueira, à amputação de membros ou até mesmo feridas deformantes, por exemplo, o trabalhador tem a sua honra ferida. Não estamos dizendo aqui que ser portador de deficiência é algo que deva excluir a pessoa da sociedade, mas sim que para uma pessoa plenamente saudável voltar do trabalho sem poder fazer o que sempre fez é algo chocante e muitas vezes irremediável psicologicamente.

Para que tais danos sejam evitados da melhor maneira possível devem tanto o empregado quanto o empregador estarem atentos ao que a lei lhes imputa como obrigação no que se refere à segurança do trabalho.

O fornecimento de equipamentos de proteção individual (EPIs), a constituição de Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) quando a empresa tiver mais de 20 funcionários, são duas das maneiras que o empregador tem como evitar que seus funcionários sejam acometidos por acidentes que de alguma forma lhe tragam uma dor moral exacerbada.

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Porém, os empregados não podem se apoiar na muleta da proteção ao trabalhador, devem eles se informar sobre quais são as suas responsabilidades para manter o ambiente do trabalho bem cuidado e digno de ser utilizado por eles próprios. O funcionário deve sempre participar das palestrar oferecidas pelas CIPAs da empresa em que trabalha, usar os EPIs que lhe são disponibilizados, quando possível auxiliar seus colegas em atividades que possam lhe causar algum risco, isto sem esquecer de cobrar seus empregadores quando o ambiente de trabalho não estiver sendo tratado da maneira como deve.

Apesar de as medidas de prevenção e segurança do trabalho serem importantes e devam ser respeitadas tanto por empregador quanto por empregados, os acidentes não deixarão de existir. As medidas preventivas de acidentes de trabalho servem para diminuir o risco de um trabalhador se acidentar e não para acabar de uma vez por todas com os incidentes, o que é praticamente impossível de acontecer.

Quando o acidente acontece é necessário então serem observadas as causas que levaram à ocorrência do mesmo. Surge aí o ponto crucial a ser discutido: quando o empregado deve buscar o auxílio da justiça para pleitear a reparação de danos morais decorrentes do acidente de trabalho e, principalmente contra quem?

Tal questão é complexa e como foi visto no decorrer do trabalho, diferentes correntes encontram defensores ferrenhos para cada entendimento.

Há quem entenda que a responsabilidade do empregador deve ser subjetiva, respondendo ele apenas quando tiver contribuído com dolo ou culpa para o acidente, devendo o empregado comprovar que seu patrão (ou preposto do empregador, gerente, etc) tenha de fato contribuído para que ele se acidentasse.

Tal entendimento ainda predomina no Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região (TRT12), porém ao nosso entendimento esta forma de responsabilizar o empregador não é a mais correta para se alcançar a tão desejada justiça buscada pelo nosso ordenamento jurídico.

Caso a responsabilidade subjetiva seja adotada, o empregado deve demonstrar que realmente sofreu um dano à sua moral, que este dano foi decorrente de seu trabalho profissional e, o mais difícil, que a quem ele era subordinado contribuiu para a ocorrência do seu prejuízo.

Sendo a Justiça do Trabalho (competente para processar e julgar tais demandas, conforme art. 114 da CF alterado pela EC/45 de 2004) regida por princípios especiais, entre eles o da proteção do empregado no pleito judicial, esta Justiça Especializada não deve dar ao

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empregado acidentado o ônus, por muitas vezes intransponível, de fabricar as provas necessárias para a imputação da culpa ao seu (ex) empregador.

A dificuldade na produção da prova é evidenciada quando o empregado, por diversas vezes não consegue voltar a ocupar a mesma função que exercia antes do acidente ou até mesmo na dificuldade de conseguir testemunhas, já que quem presenciou o fato na grande maioria das vezes é funcionário da mesma empresa do acidentado, podendo ao testemunhar contra o patrão sofrer represálias ou até mesmo correr o risco de perder seu emprego.

Outro ponto desfavorável ao acidentado é a dificuldade de se provar que algo não foi feito. Para provar a culpa do empregador ele teria que demonstrar que o patrão não fornecia EPIs, por exemplo. A melhor forma de se fazer este tipo de prova sem dúvidas é através do testemunho de outros funcionários, porém como dito acima, tal forma de prova fica difícil de ser conseguida.

Não podemos esquecer que a justiça está em busca da verdade dos fatos, não devendo uma questão processual como o ônus da prova ter um peso predominante a ponto de deixar um mau empregador livre de arcar com os danos sofridos pelo bom e muitas vezes pobre empregado.

Como contraponto à responsabilidade subjetiva do empregado há a objetivação da responsabilidade do empregador, teoria esta que vem ganhando adeptos após a entrada em vigor do Código Civil de 2002, com base na teoria do risco. A responsabilidade objetiva como já visto no transcorrer do presente estudo implica na responsabilização do empregador quando seu empregado se acidentar, mesmo nos casos em que não tenha culpa, ou seja, não tenha contribuído para que o acidente ocorresse.

Este entendimento visa proteger de forma clara o empregado, deixando este livre de demonstrar a culpa de seu empregador, ponto este que por muitas vezes obriga ao acidentado a se ver desamparado de uma reparação pelo simples fato de não ter como provar que seu patrão contribuiu para a ocorrência do acidente.

Nesta teoria o empregador só não é responsabilizado quando entre o dano e o trabalho não há nexo de causalidade, como ocorre quando o funcionário é acometido por um raio durante a prestação de serviço, ou quando o trabalhador por culpa exclusivamente sua sofre algum tipo de lesão, para citar apenas dois exemplos.

Apesar de a objetivação da responsabilidade ser aquela em que o empregado tem a maior facilidade de ter seu dano moral reparado, ela não é adequada por completo.

Caso o empregador seja responsável pela reparação dos danos sofridos pelo empregado mesmo quando ele manteve o ambiente de trabalho de sua empresa o mais seguro

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possível, com o maquinário bem cuidado, equipamentos protetores de boa qualidade, informativos de prevenção de acidentes feitos aos funcionários, entre outros meios determinados e cumpridos de prevenção de acidentes, ele pode ao sofrer uma condenação judicial para reparação de danos sofridos por seu funcionário, se desmotivar no que diz respeito à prevenção dos acidentes, pois caso ele tome todas as medidas preventivas de acidente ou não será responsabilizado da mesma maneira.

As atividades de risco e/ou perigosas são aquelas em que as medidas preventivas de segurança do trabalho devem ser adotadas com mais atenção, levando-se em conta o grau de perigo da atividade, pois estas são aquelas que colocam o trabalhador sob o risco maior de se acidentar do que a média natural do exercício de uma profissão. Devendo então ser disponibilizados aos empregados todos os meios preventivos necessários. O fato de a regra da objetivação da responsabilidade trazida pelo parágrafo único do art. 927 do Código Civil discorrer sobre tais atividades não é por si só fundamento que deve ser tido como primordial para a adoção da responsabilidade objetiva como regra.

Um empregador que respeita seus funcionários e toma todas as medidas de segurança cabíveis e devidas não merece ser responsabilizado pelo acidente sofrido por seu funcionário. O bom empregador deve ser respeitado tanto quanto o bom empregado, não devendo ser cobrada indenização de um patrão que sempre preservou a segurança e principalmente a dignidade de seus funcionários quando da prestação dos serviços.

A própria Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) em seu art. 8º diz:

As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.267 (grifo nosso)

Observando a parte final do dispositivo consolidado vê-se que apesar de a Justiça do Trabalho ter como um de seus alicerces proteger o trabalhador, tal proteção não deve ser exagerada a ponto de prejudicar a classe empresarial, ou indo mais além, com o intuito de amparar um empregado acidentado prejudicar tantos outros. Isto porque os empregadores podem se desmotivar no que tange à segurança de seus funcionários, pois serão responsabilizados civilmente quer adotem todas as medidas de prevenção ou não. Outro ponto

267

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm> Acesso em: 3 maio 2009.

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a se considerar é que com o provável aumento de condenações judiciais impostas aos patrões, estes podem ser obrigados a cortar gastos de suas empresas para arcar com as indenizações, seja com a dispensa de funcionários e/ou com a redução de seus salários.

Então, se não deve ser utilizada a responsabilidade subjetiva nem a objetiva, qual, em nosso entendimento, deve ser a adotada?

Sem dúvida alguma a teoria que mais se coaduna com o ideal de justiça e igualdade entre as pessoas é a teoria da responsabilidade subjetiva do empregador com sua culpa presumida. Isto porque nestes casos a dificuldade de o empregado em produzir provas contra o empregador não existirá, haja vista a inversão do ônus da prova que se aplica à presente teoria, sendo adotado subsidiariamente o Código de Defesa do Consumidor. Além disto o patrão tratará com muito mais cuidado da prevenção dos acidentes laborais de seus funcionários, pois caso ele demonstre ter tomado todas as medidas de segurança que lhe eram cabíveis para que fosse evitada a ocorrência do infortúnio, ele não será responsabilizado.

Outro ponto a favor da teoria da culpa do empregador presumida é ser ela considerada um ponto de equilíbrio entre a responsabilidade subjetiva e a objetiva, aquela terá o seu ponto fundamental para responsabilização mantido, a culpa; enquanto esta que argumenta ser o empregado desamparado nos casos em que se acidenta por não conseguir provar a culpa do empregador, verá o trabalhador livre do peso de ter que provar a contribuição de seu patrão para a ocorrência do acidente do qual foi vítima.

Desta forma, acreditamos ser a teoria da responsabilidade subjetiva com culpa presumida do empregador a que deve ser adotada no caso em estudo, por ser esta forma de responsabilização a que mais se aproxima do ideal de justiça, sem que o empregador seja condenado por algo que tentou evitar como pôde e muito menos que o empregado seja desamparado, pois terá seu dano reparado civilmente independente da indenização previdenciária que lhe é devida.

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