A indenização por dano moral decorrente de acidente de trabalho

(1)

0

UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA

FELIPE DA SILVEIRA AZADINHO PIACENTI

A INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO: A RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR

Palhoça (SC)

(2)

1

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de graduação em Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientadora: Profª Alessandra Ana Medeiros

Palhoça (SC)

(3)

2

Este Trabalho de Conclusão de Curso foi julgado (a) adequado à obtenção do Título de Bacharel em Direito e aprovado em sua forma final pelo Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina.

Palhoça,______de________________de 2009.

__________________________________________________ Prof. e orientadora: Alessandra Ana Medeiros

Universidade do Sul de Santa Catarina

__________________________________________________ Examinadora 1: Prof. Jamila Garcia

__________________________________________________ Examinadora 2: Prof. Martha Brasil

(4)

3

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessários, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca desta monografia.

Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plágio comprovado do trabalho monográfico.

Florianópolis, 08 de junho de 2009.

__________________________________ Felipe da Silveira Azadinho Piacenti

(5)

4

Á minha primeira professora: Haydée Ely da Silveira Azadinho (in memoriam).

(6)

5

AGRADECIMENTOS

Agradeço aos meus pais pelo amor incondicional dedicado a mim em todos os momentos. Ao meu avô Hélio pela companhia diária e a todos os amigos e familiares que fazem ou fizeram parte de minha vida ajudando na construção do meu caráter.

(7)

6

RESUMO

Trata o trabalho sobre a possibilidade ou não de o empregador ser responsabilizado pelo pagamento de indenização por danos morais suportados pelos seus empregados em decorrência de acidentes do trabalho. O presente estudo, que adota o método dedutivo, foi feito através da pesquisa bibliográfica baseada em livros e artigos de periódicos. Para que se chegue ao resultado desejado é importante tratar sobre alguns pontos importantes por meio dos objetivos específicos, quais sejam: identificar quando o acidente do trabalho provoca dano moral ao trabalhador, a competência para ajuizamento da ação, a importância da segurança do trabalho, observar a discussão doutrinária a respeito do tema demonstrando os principais pontos de defesa de cada corrente para a adoção dos tipos de responsabilização. O primeiro capítulo trata sobre o tipo de dano a ser observado: o moral. Sua origem, evolução, definição, quando ocorre em decorrência do acidente laboral e qual a competência para ajuizamento da ação. O segundo trata sobre temas processuais listando quais as pessoas legítimas para propor a demanda (seja quando o acidentado sobrevive ou não), observando a discussão sobre o prazo prescricional da ação, a possibilidade ou não de serem cumuladas a indenização civil com a previdenciária, bem como sobre a segurança do empregado no seu ambiente de trabalho. O terceiro e último capítulo, trata sobre a responsabilização do empregador através da definição dos aspectos gerais da responsabilidade civil, tanto subjetiva como objetivamente, e de que forma estes devem ser aplicados no Direito do Trabalho, a fim de ser esclarecida a possibilidade ou não da responsabilização do empregador em indenizar seus empregados vítimas de dano moral decorrente de acidente do trabalho. Transcorridos os pontos importantes para a definição do dano moral, a sua ocorrência no acidente de trabalho, os aspectos processuais observados no estudo e vistos os argumentos que defendem as diferentes correntes de entendimento sobre a responsabilidade do empregador, pode-se concluir que o tipo de responsabilização predominante atualmente na jurisprudência é o subjetivo, com algumas decisões entendendo ter o empregador culpa presumida para a ocorrência do infortúnio e outras ainda optando pela objetivação da responsabilidade do empregador, sendo que as duas últimas correntes sendo aplicadas em menor número pelos tribunais. Para o autor do estudo, o empregador pode sim ser responsabilizado, sendo que a melhor forma para a isso é através de sua culpa presumida com inversão do ônus da prova, por ser a teoria que mais bem alcança o ideal de justiça, além de ser um ponto médio entre as

(8)

7

duas principais teorias da responsabilidade civil, a subjetiva e a objetiva.

(9)

8

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO... 10

2 O DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO... 12

2.1 HISTÓRICO E CONCEITO... 12

2.1.1 História do dano moral no mundo... 12

2.1.2 Evolução Histórico-legislativa no Brasil... 15

2.1.3 Histórico na Justiça do Trabalho... 18

2.2 CONCEITO DE DANO MORAL... 19

2.3 DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO... 22

2.4 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR CASOS DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO... 25

3 QUESTÕES RELEVANTES AO PROCESSO INDENIZATÓRIO E A SEGURANÇA NO TRABALHO... 28

3.1 LEGITIMIDADE ATIVA... 28

3.1.1 Legitimidade ativa nos casos de morte do acidentado... 28

3.1.2 Legitimidade ativa nos casos em que o acidentado sobrevive... 30

3.2 PRESCRIÇÃO... 32

3.2.1 Prescrição civil... 35

3.2.2 Prescrição trabalhista... 37

3.2.3 Regra de transição... 39

3.3 SEGURANÇA DO TRABALHO E A RELAÇÃO COM O ACIDENTE DE TRABALHO... 40

3.4 DUPLA INDENIZAÇÃO... 45

4 A RESPONSABILIDADE CIVIL E A RESPONSABILIZAÇÃO DO EMPREGADOR NOS CASOS DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS SOFRIDOS PELO EMPREGADO DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO... 49

(10)

9

4.2 RESPONSABILIDADE CIVIL SUBJETIVA... 50

4.2.1 Pressupostos da responsabilidade civil subjetiva... 51

4.2.1.1 Culpa e dolo... 53

4.2.1.2 Nexo de causalidade... 54

4.2.1.2.1 Excludentes do nexo de causalidade... 54

4.2.1.3 Dano... 56

4.2.2 Responsabilidade subjetiva do empregador... 56

4.2.2.1 Teoria da culpa presumida... 58

4.3 RESPONSABILIDADE OBJETIVA... 61

4.3.1 Pressupostos da responsabilidade objetiva... 62

4.3.2 Responsabilidade objetiva do empregador... 63

4.3.1.1 Atividade de risco ou atividade perigosa... 67

5 CONCLUSÃO... 70

REFERÊNCIAS... 75

ANEXOS... 81

(11)

10

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo trata sobre a responsabilização do empregador nos casos em que seu empregado, em decorrência de acidente do trabalho, sofre dano moral. A pesquisa foi realizada pelo método dedutivo através do exame bibliográfico de livros e artigos sobre o tema, a fim de entender os principais posicionamentos que tratam do assunto e formar opinião sobre qual deve ser adotado, partindo da contextualização da responsabilidade civil geral como forma de reparação do dano moral para a aplicação no campo do Direito do Trabalho.

Como objetivo geral, a presente pesquisa quer entender se o empregador pode ser responsabilizado por danos morais sofridos pelo seu empregado em decorrência de acidente do trabalho. Para isso faz-se necessário, através dos seguintes objetivos específicos, compreender quais os casos em que o empregado sofre dano moral em virtude do acidente laboral, se a Justiça do Trabalho é competente para julgar tais casos, qual a relevância da segurança do trabalhador durante a prestação de serviço e finalmente quais as correntes que tratam sobre a responsabilização do empregador no caso em tela, posicionando-se finalmente ao lado da que parece mais adequada de acordo com o entendimento do autor da pesquisa.

O tema que será abordado tem primordial importância, tanto para o trabalhador como para o empregador, pois é interesse de cada um saber quais são seus direitos e deveres no caso em tela, seja para prevenir o infortúnio laboral, ou caso isto não seja possível, quais as medidas cabíveis para a reparação dos possíveis danos à moral do acidentado. Para o autor da pesquisa, esta é relevante já que trata de um tema civil no campo trabalhista, área esta em que pretende atuar no exercício da advocacia.

Para que se alcance o objetivo do estudo, a presente pesquisa foi divida em três capítulos, sendo que o primeiro diz respeito ao dano moral, sua origem, definição, quando ocorre em decorrência do acidente do trabalho e a competência para tratar do assunto. Já o segundo é relativo a questões processuais e à segurança do empregado durante o trabalho; as diferentes correntes defendidas pelos doutrinadores no que tange à prescrição para propor a demanda, quem é legítimo para estar presente no pólo ativo da ação, a cumulação da prestação previdenciária com a civil e a segurança do trabalhador, no que diz respeito às principais formas de se prevenir os acidentes do trabalho. O terceiro trata sobre a problemática do estudo em si, discorre sobre quais correntes são defendidas pela doutrina no que tange à responsabilização do empregador, os entendimentos que defendem ser ele

(12)

11

responsável subjetiva ou objetivamente, como é definida cada corrente e qual o seu embasamento serão alguns pontos observados.

Demonstrados os principais pontos do estudo que se seguirá, nos cabe agora adentrar ao mesmo, para que sejam abordados os temas relevantes a fim de se chegar a uma conclusão sobre se e como o empregador pode ser responsabilizado pelos danos morais sofridos pelos seus funcionários em decorrência de acidente do trabalho.

(13)

12

2 O DANO MORAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO

2.1 HISTÓRICO E CONCEITO

2.1.1 História do dano moral no mundo

Para tudo o que se estuda é necessário um conhecimento de sua origem, de seu entendimento e da forma que era tratado em tempos passados. O presente nada mais é do que o resultado de atos já tomados por nós e nossos antepassados. Então para entender por completo o momento atual de determinado assunto, matéria ou situação, mais do que propício, fundamental é o conhecimento de seu passado.

Assim, é necessário ser feito um apanhado histórico para conhecer os primeiros entendimentos sobre o dano moral, sua reparação, forma como era tratado, entre outras coisas, eis que trataremos deste tema no presente trabalho.

Um dos mais antigos Códigos conhecidos, o Código de Ur-Nammu, já versava sobre os danos morais, não com os termos atualmente utilizados, mas surpreendentemente repudiando o direito de vingança, que era a forma mais comum de reparação de danos nos tempos antigos. “Em tal Código sumeriano o direito de vindita ou direito de vingança crua e simples já tinha sido substituído pela reparação compensatória, através do pagamento de multa pecuniária”.1

Seguindo no tempo, lembra-se da codificação antiga mais conhecida atualmente: o Código de Hamurabi.

Reportando-se a tal codificação, nos vem a mente a aplicação da famosa “Lei de Talião”, que defendia a reparação de danos através de o ofendido causar dano semelhante a seu ofensor, porém como se vê a seguir esta não era a única forma de reparação do dano moral naquela época:

1

SILVA, Américo Luís Marins da. O dano moral e a sua reparação civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 65.

(14)

13

[...] verificamos que o Código de Hamurabi buscava, indubitavelmente, a reparação das lesões ocorridas, materiais ou morais, condenando o agente lesante a sofrer ofensas idênticas (aplicação da “Lei de Talião”) ou pagar importâncias em prata (moeda vigente na época).2

Por prever também uma contraprestação pecuniária, pode-se concluir através do seguinte entendimento que:

Portanto, já naquele Código germinava a idéia de que resultou, nos tempos atuais, a chamada “teoria da compensação econômica”, que constitui uma satisfação nos casos de dano extrapatrimonial e que nasceu como exceção ao direito de vindita ou direito de vingança.3

Após o Código de Hamurabi, chega-se ao Código de Manu, que já torna-se mais parecido com a forma atual de vermos o dano moral ser tratado e reparado, haja vista que não existe o direito de vingança nesta legislação:

Confrontando-o com o Código de Hamurabi, não há como negar que, do ponto de vista da civilização moderna, o Código de Manu significou um avanço, eis que, enquanto no primeiro, a prioridade era o ressarcimento da vítima através de uma outra lesão ao lesionador original (dano que deveria ser da mesma natureza), o segundo determinava a sanção através do pagamento de um certo valor pecuniário.4

Séculos atrás, uma forma muito importante de normatização era a religião, sendo que entre as principais se destaca o Alcorão5 que rege a religião islâmica até os dias atuais.

Sobre o que disciplina tal doutrina é importante observar a seguinte passagem:

No alcorão, as compensações de natureza econômica para substituírem o direito de vindita são numerosas e mesmo as normas que atribuem o direito de vingança são, não raro, desaconselhadas em nome do perdão, ou seja, existem preceitos que induzem as pessoas a repelirem a vingança, como meio de aplacar seu ódio, incentivando-as, sobretudo, ao perdão e a misericórdia.6

2

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 3, p. 58.

3

4

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2008, v. III, p. 59.

5

Livro sagrado que contém as doutrinas de Maomé. MICHAELIS. Moderno dicionário da língua portuguesa. Disponível em: <http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues-portugues&palavra=Alcor%E3o&CP=7906&typeToSearchRadio=exactly&pagRadio=10> Acesso em 15 mar. 2009.

6

(15)

14

Por ter caráter religioso, este entendimento a respeito do dano moral prega que em certas ocasiões o perdão ao ofensor trás uma compensação maior ao ofendido do que uma prestação pecuniária ou o direito à vingança.

Uma sociedade muito importante na antiguidade era a grega, berço da filosofia e política7, até mesmo por esse motivo “[...] a noção de reparação do dano, na Grécia antiga, já era evoluída o suficiente para ser de natureza pecuniária, de acordo com as normas instituídas pelo Estado, e não propugnando o direito de vingança”.8

Outra civilização que merece destaque é a romana. Considerada por muitos a sociedade que primeiro aplicou o Direito9, Roma tratava o dano moral como um dos casos de dano a ser reparado por suas leis.

Com a denominação de injúria, o dano moral tinha inclusive uma ação própria a ser proposta por quem se sentisse vítima de tal ofensa. O remédio jurídico funcionava da seguinte forma:

Os cidadãos romanos, que eventualmente fossem vítimas de injúria, poderiam valer-se da ação pretoriana a que valer-se denominava injuriarum aestimatoria. Nesta, reclamavam uma reparação do dano através de uma soma em dinheiro, prudentemente arbitrada pelo Juiz, que analisaria, cautelosamente, todas as circunstâncias do caso.10

Assim como o Alcorão, o Direito Canônico tem como base a religião, afinal é ele que regula a organização da Igreja Católica. Tal legislação tem fundamental importância “[...] para nós brasileiros, já que, antes da vigência da Lei 3.071, de 10.01.1916 (Código Civil brasileiro), por força da Lei de 06.10.1784 e graças à grande influência da Igreja Católica em nosso território, impunha-se aqui as normas previstas naquele Código”.11

O Código Canônico garante reparação à “[...] danos tipicamente morais, como os atentados à integridade física das pessoas e à dignidade humana, que, da mesma forma, geram a obrigação do ressarcimento à vítima”.12

7

LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na história: lições introdutórias. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 32-41.

8

9

LOPES, José Reinaldo de Lima. O Direito na história: lições introdutórias. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 42-60.

10

11

12

(16)

15

Como visto, o dano moral nos primórdios era reparado através de vingança passando de forma gradativa à reparação pecuniária inclusive com ações próprias para se buscar a sua reparação.

2.1.2 Evolução histórico-legislativa no Brasil

Após uma breve viagem histórica, sendo visitados alguns dos principais tópicos da evolução do dano moral no mundo é importante agora, fazer-se o mesmo em relação ao nosso país, buscando desde as primeiras legislações até os entendimentos mais recentes, a evolução da discussão e aceitação do dano moral.

Antes mesmo da independência do Brasil já ocorriam casos em que hoje poderiam ser tranquilamente enquadrados como dano moral, porém, pelo fato de o nosso país, naquele momento, ter um caráter mais exploratório do que povoador, o Direito não era tratado com muita importância, seguindo apenas as normas portuguesas.

Assim, vemos que: “No Brasil Colonial, durante a vigência das Ordenações do Reino de Portugal, não existia qualquer regra expressa sobre o ressarcimento do dano moral, sendo bastante questionável qualquer afirmação de sua possibilidade naquele momento histórico”.13

Passando-se os anos o Brasil tornou-se independente de Portugal, dessa forma tendo de criar a sua própria legislação para que se desvinculasse em maior grau de sua antiga metrópole colonizadora.

Com o advento das primeiras leis nacionais, o dano moral continuou sendo deixado de lado, não só pela legislação vigente, mas também pela doutrina majoritária da época como se pode ver:

A tese da reparabilidade dos danos morais demandou longa evolução, tendo encontrado óbices diversos, traduzidos, em especial, na resistência de certa parte da doutrina, que nela identificava simples fórmula de atribuição de preço à dor, conhecida, na prática como pretium doloris. Entendendo-a contrária à Moral, esses autores recusavam-lhe acolhimento no Direito [...]14

13

14

(17)

16

Porém, o entendimento sofreu mudanças ao longo do tempo e começou a surgir o pensamento de que o dano moral deveria ter caráter reparatório, não sendo apenas uma forma de atribuir preço à dor, a qual não teria preço definível.

Numa primeira fase negava-se ressarcibilidade ao dano moral, sob fundamento de ser ele inestimável. Chegava-se, mesmo ao extremo de considerar imoral estabelecer um preço para a dor. Aos poucos, entretanto, foi sendo evidenciado que esses argumentos tinham por fundamento um sofisma, por isso que não se trata de pretium doloris, mas de simples compensação, ainda que pequena, pela tristeza injustamente infligida à vítima.15

O Código Civil de 1916 foi o primeiro que expressamente tratou do dano moral, sendo que através da interpretação dos arts. 76 (e parágrafo único), 79 e 159 surgiram as primeiras defesas da reparação do dano moral.

Art. 76. Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico, ou moral.

Parágrafo único. O interesse moral só autoriza a ação quando toque diretamente ao autor, ou à sua família.16

“Art. 79. Se a coisa perecer por fato alheio à vontade do dono, terá este ação, pelos prejuízos contra o culpado”.17

”Art. 159. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.18

Mesmo com esses dispositivos descritos no Código Civil de 1916, vigente na época, ainda não era grande a aceitação da reparação do dano moral na doutrina e jurisprudência neste momento.

[...] em função de o art. 159 não se referir expressamente às lesões de natureza extrapatrimonial, bem como a argumentação de que a regra contida no art. 76 se referia a dispositivo de ordem processual, condicionando, simplesmente, o exercício do direito de ação à existência de um interesse, a doutrina e jurisprudência nacional passaram a negar, peremptoriamente, a tese da reparabilidade dos danos morais.19

15

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 102.

16

BRASIL. Código Civil de 1916. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L3071.htm>. Acesso em 14 mar. 2009.

17

18

19

(18)

17

Neste período de tempo houve certa evolução, pois o dano moral passou a ser aceito cumulado ao material, mas ainda não da forma como conhecemos atualmente, pois “[...] no cálculo da indenização, [...] revelava-se, claramente, que se estava indenizando prejuízos materiais, e não morais. Tal posição era bem reveladora da opção, então reinante, de prestigiar o patrimônio em detrimento da pessoa”.20

Em relação ao dano moral, o STF, até meados dos anos sessenta, dizia, de modo peremptório, que “não é admissível que os sofrimentos morais dêem lugar à reparação pecuniária, se deles não decorre nenhum dano material” (STF, RE 11.786, Rel. Min. Hahnemann Guimarães, 2ª T., j. 07/11/50, DJ 06/10/52). Ou seja, não se indenizavam, no Brasil, os danos morais; apenas os danos materiais seriam indenizáveis.

A objeção clássica à reparação dos danos morais era a ausência de equivalência possível entre o sofrimento e o dinheiro.21

A legislação que finalmente fez com que o dano moral fosse algo a ser reparado foi a Constituição Federal de 1988, pois tratou do instituto como sendo um dos direitos e garantias fundamentais presentes no Título II da Carta Magna. Desta forma “Com a Constituição da República, que previu explicitamente a reparação do dano moral no art. 5º, V e X, acabaram os espaços para as recusas hesitantes”.22

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.23

Chegando ao Código Civil de 2002, atualmente vigente, este para estar de acordo com a Constituição Federal de 1988, traz em seu artigo 186 o reconhecimento do dano moral: “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”24 e no

20

BRAGA NETTO, Felipe P. Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 22.

21

22

23

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 14 mar. 2009.

24

BRASIL. Código Civil de 2002. Disponível em:

(19)

18

seu art. 927 a devida reparação: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”25

Desta forma, vemos que apesar de um longo tempo de discussões doutrinárias e jurisprudenciais, o pensamento jurídico em relação ao dano moral evoluiu a ponto de ser manso e pacífico o entendimento de que este deve ser reparado quando aferido a alguém.

2.1.3 Histórico na Justiça do Trabalho

Durante anos, desde que se pacificou o entendimento de que o dano moral é passível de ser apreciado pelo Direito, discutiu-se a possibilidade de tal instituto ser julgado na Justiça do Trabalho26. Certo tempo se passou até que tal discussão chegasse a uma conclusão definitiva.

Tal solução foi alcançada através da Emenda Constitucional nº 45/2004, que alterou a competência27 da Justiça do Trabalho, tornando-a mais abrangente e de certa forma, mais forte e importante no cenário do Direito nacional.

“[...] a partir de 1º de janeiro de 2005 o art. 114 da CF prevê expressamente: ‘Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: (...) VI: as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho’”.28

A alteração do artigo 114 da Constituição Federal atualmente vigente acarretou mudanças no entendimento de como deve ser analisada a competência da Justiça do Trabalho. Antes da alteração apenas casos referentes ao contrato de trabalho e o que se relacionava com ele deveriam ser apreciados por esta Justiça Especializada, após a mudança, a competência passou a ser analisada da seguinte forma: “[...] a competência da Justiça do Trabalho deixa de

25

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm>. Acesso em: 14 mar. 2009.

26

Trata-se de uma Justiça especializada em razão da matéria, portanto com competência taxativamente prevista pela Constituição Federal, prevista pela Carta de 1934 e criada em 1942, como órgão do Poder Executivo, ligado ao Ministério do Trabalho. A Justiça trabalhista passou a ter contornos hoje consagrados, a partir da Constituição Federal de 1946, que a colocou como órgão do Poder Judiciário destinado a solução dos conflitos de interesses trabalhistas. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2005. p. 520-521.

27

Competência, [...], é a medida da jurisdição, na atividade dos órgãos do Poder Judiciário. É, pois, uma limitação da própria jurisdição, podendo referir-se à matéria (ratione materiae), às pessoas (ratione personae), ao local (ratione loci). ALMEIDA, Amador Paes de. Curso prático de processo do trabalho. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 55.

28

MONTEIRO, Antônio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes de trabalho e doenças

ocupacionais: (conceito, processos de conhecimento e de execução e suas questões polêmicas). São Paulo:

(20)

19

ser estabelecida em razão da pessoa (trabalhador e empregador) e passa a definir-se segundo a natureza da relação jurídica material (relação de trabalho)”.29

Ou seja, toda controvérsia que decorrer da relação de trabalho deve ser apreciada na Justiça do Trabalho e não mais na Justiça Comum como acontecia em diversos casos antes da vigência da EC. nº 45/2004.

Destacam-se os seguintes entendimentos:

Por força da Emenda Constitucional n.45 de 31 de dezembro de 2004, o inciso I do art. 114 atribuiu competência à Justiça do Trabalho ‘processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho’, remetendo à esfera trabalhista ‘as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de trabalho’(inciso VI).30

O que determina, enfim, competência da Justiça do Trabalho é a prestação de serviços, em caráter intuitu personae e de modo oneroso, seja de modo permanente ou ocasional, subordinado ou não, a outra pessoa, física ou jurídica. Por outras palavras, essa competência se define em razão da relação de trabalho, em sentido amplo.31

Assim, percebe-se que apesar de o dano moral ter caráter e natureza civil, ele pode estar presente na Justiça do Trabalho de diversas maneiras inclusive através de acidentes do trabalho, graças à ampliação da competência desta Justiça especializada pela Emenda Constitucional nº 45/2004.

2.2 CONCEITO DE DANO MORAL

Após traçar um histórico a respeito do instituto do dano moral, passando por sua história no mundo e pelo Brasil, mostrando a dificuldade de ser aceito até à sua recepção não só na esfera cível como na trabalhista, cabe agora definir esta espécie de prejuízo.

Primeiramente, antes de entrar na definição de dano moral, faz-se importante entender no que consiste o dano para o ambiente jurídico.

29

TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio. Breves comentários à reforma do poder judiciário (com ênfase à

justiça do trabalho): emenda constitucional n. 45/2004. São Paulo: LTr, 2005, p. 127.

30

BELMONTE, Alexandre Agra. Curso de responsabilidade trabalhista: danos morais e patrimoniais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2008, p. 70.

31

(21)

20

“Nesses termos, poderíamos conceituar o dano ou prejuízo como sendo a lesão a

um interesse jurídico tutelado – patrimonial ou não -, causado por ação ou omissão do sujeito infrator”.32 (destaque no original)

Uma outra definição do tema pode ser vista a seguir: “Dano consiste no prejuízo moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico”.33

Outro entendimento diz que dano é “[...] a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como sua honra, a imagem, a liberdade etc”.34

Entendido o que é dano, podemos nos aprofundar na espécie que nos interessa, o moral, para que comecemos a entender que tipo de dano causado por acidente de trabalho pode ser caracterizado como moral.

Em primeira análise do que pode ser entendido por dano moral, nota-se a seguinte afirmação:

[...] o dano moral consiste na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.35

Corroborando com tal entendimento, pode-se transcrever outra definição para o instituto: “[...] dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos de personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável [...]”36

Outra análise diz que o dano moral “[...] consiste na lesão a um interesse que visa à satisfação ou gozo de um bem jurídico extrapatrimonial, sobretudo os direitos de

32

33

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 29.

34

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p.96.

35

36

(22)

21

personalidade, entre outros a vida, integridade, liberdade, honra, decoro, intimidade, sentimentos afetivos, imagem etc”.37

Ainda nesse sentido: “[...] dano moral, em sentido amplo, envolve [...] diversos graus de violação dos direitos de personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada”.38 (destaque no original)

O dano moral vai além dos bens imateriais como os supralistados chegando até a danos físicos como é esclarecido pelo entendimento que se segue:

Ele não se refere apenas ao que atinge o domínio imaterial, invisível, dos pensamentos e dos sentimentos, pois o que se discute também se dão direito à reparação numerosos sofrimentos físicos que não têm reflexos patrimoniais, como os consecutivos a uma cicatriz que desfigure, ou a um acidente sem conseqüências pecuniárias. Em outras palavras, o dano, às vezes, afeta a vítima pecuniariamente; traduz-se em uma diminuição de seu patrimônio. No entanto, em outras vezes, pelo contrário, não leva consigo a perda de dinheiro; a vítima alcançada moralmente, por exemplo, em sua honra ou seus afetos.39

Assim podemos dizer que “O dano moral em sentido estrito pode ocorrer sob duas modalidades: a dor moral propriamente dita e a dor física, como efeito de lesões corporais”.40

Por ser de caráter pessoal, o dano moral é de difícil mensuração e até mesmo de complicada definição. O que pode abalar uma pessoa pode ser bobagem para outra, mas o entendimento doutrinário tenta demonstrar que não é qualquer aborrecimento que pode ser caracterizado como dano moral.

Sobre o tema tem-se a interpretação de que “[...] o dano moral suportado por alguém não se confunde com os meros transtornos ou aborrecimentos que a pessoa sofre no dia-a-dia. Isso sob pena de colocar em descrédito a própria concepção de responsabilidade civil e do dano moral”.41

Percebe-se então que o dano moral está intimamente relacionado com o princípio constitucional da dignidade humana o qual entende que “O postulado central é o de que o ser

37

MONTEIRO, Antônio Lopes; BERTAGNI, Roberto Fleury de Souza. Acidentes de trabalho e doenças

ocupacionais: (conceito, processos de conhecimento e de execução e suas questões polêmicas). São Paulo:

Saraiva, 2007, p. 218-219.

38

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p.102.

39

SILVA, Américo Luís Marins da. O dano moral e a sua reparação civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 38-39.

40

SANTOS, Marco Fridolin Sommer. Acidente do trabalho entre a seguridade social e a responsabilidade

civil: elementos para uma teoria do bem-estar e da justiça social. São Paulo: LTr, 2005, p. 99.

41

TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2008, v. 2. p. 399.

(23)

22

humano, simplesmente por existir, deve ser respeitado em todos os seus direitos que o personificam como humano, ou seja, nos direitos sem os quais não se pode falar em pessoa única e imprescindível”.42 (destaque no original)

Como visto, o dano moral, para não perder a sua função reparatória, deve ser tratado de forma sábia, pois sua importância é grande e não deve ser perdida por oportunistas que vêem na chance de uma indenização a possibilidade de transformar qualquer aborrecimento em dano moral com fins únicos de se obter dinheiro.

2.3 DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO

Durante a vida as pessoas estão sujeitas a todos os tipos de situações sejam elas positivas ou negativas. A qualquer momento pode acontecer um acidente levando assim a vítima a se ferir em um imprevisto doméstico ao cortar uma fruta, escorregar no chão molhado do banheiro ou tropeçar no tapete mal arrumado, dentre outras formas de se machucar.

Desta forma, não seria diferente no ambiente de trabalho, podendo o empregado43 se acidentar durante a sua prestação de serviço ou em decorrência da mesma.

Para esclarecer o que vem a ser acidente de trabalho deve-se saber que o seu conceito:

[...] nos é fornecido pelo art. 19 da Lei nº 8.213/9144, que define acidente de trabalho como sendo o evento que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados especiais (referidos no art. 11, VII, do mesmo diploma legal), provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause morte, perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.45

42

SILVA, José Antônio Ribeiro de Oliveira. A saúde do trabalhador como um direito humano: conteúdo essencial da dignidade humana. São Paulo: LTr, 2008, p. 21.

43

Empregado é toda pessoa que contrate, tácita ou expressamente, a prestação de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 347.

44

BRASIL. Planos de Benefícios da Previdência Social e outras Providências. Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8213cons.htm> Acesso em 29 maio de 2009.

45

MELO, Nehemias Domingos de. Dano moral trabalhista: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Atlas, 2007, p. 110.

(24)

23

Importante salientar que é “Necessária a relação etiológica46 entre dano e trabalho, isto é, que o dano se verifique pelo exercício do trabalho.”47

Desta forma, o acidente de trabalho estará caracterizado objetivamente quando estiverem presentes as seguintes situações:

“a) fato ocorrido na execução do trabalho;

b) dano na integridade física ou na saúde do empregado; c) incapacidade para o trabalho”.48

Podem ser equiparados a acidente do trabalho outros fatos danosos entre eles: ofensas físicas intencionais causadas por outro empregado ou estranho; acidentes sofridos fora do ambiente de trabalho desde que esteja executando ordens ou serviços sob autoridade do empregador49; infortúnio ocorrido quando o trabalhador estiver no percurso de ida ou volta do trabalho, entre tantos outros casos.50

Importante ressalva que deve ser feita é a de que “Embora abrangido o tempo de deslocamento in itinere51 para efeito de caracterização de acidente de trabalho, de ordinário não responde o empregador, exceto quando for, direta ou indiretamente, responsável, pelo acidente de trajeto”.52 (destaque no original). A recente jurisprudência vem entendo que o empregador deve ser responsabilizado pelo acidente in intinere mesmo que o empregado não faça o caminho mais curto de sua casa ao local de trabalho ou até mesmo que durante o percurso passe em alguma loja e adquira bens. Porém, caso o trabalhador, por exemplo, no

46

Relativo a etiologia; que investiga a causa e a origem de algo. HOUASSIS, Antônio. VILLAR, Mauro de Sales. Dicionário Houassis da Língua Portuguesa. Elaborado no Instituto Antônio Houassis de Lexicografia e Banco de Dados da Língua Portuguesa S/C LTDA. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001. p. 1271.

47

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK Élson. Curso de direito do trabalho. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 521.

48

49

Empregador define-se como a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetivados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sob sua subordinação. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 6. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 391.

50

51

Acidentes in itinere, ou de trajeto, é a expressão utilizada para caracterizar o acidente que, tendo ocorrido fora do ambiente de trabalho, ainda assim se considera acidente de trabalho, pois decorrente do deslocamento do segurado entre sua residência e o local de trabalho, e vice-versa. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Curso elementar de direito previdenciário: conforme a legislação em vigor até abril 2005. São Paulo: LTr, 2005, p. 249.

52

BELMONTE, Alexandre Agra. Curso de responsabilidade trabalhista: danos morais e patrimoniais nas relações de trabalho. São Paulo: LTr, 2008. p. 71.

(25)

24

percurso entre seu local de trabalho e sua casa pare por horas para beber com os amigos, o empregador não deve ser responsabilizado.53

Caso em decorrência do acidente, o trabalhador suporte algum tipo de prejuízo, este poderá ser reparado pelo empregador, (como será tratado a frente, no presente trabalho), porém “[...] o ressarcimento só ocorrerá se o acidente causar algum tipo de dano ao empregado, que tanto pode ser material, moral ou estético”.54

Cabe-se então vislumbrar de que forma um acidente de trabalho pode causar dano moral ao empregado.

Como visto anteriormente o dano moral é aquele que trás ao ofendido algum tipo de dor psicológica, acarrete constrangimento e/ou fira sua honra, moral entre outros.

Para demonstrar como um acidente de trabalho pode causar danos morais ao empregado vê-se o seguinte entendimento:

E ninguém nega que os acidentes do trabalho e as doenças ocupacionais que geram morte ou invalidez repercutem inevitavelmente no equilíbrio psicológico, no bem-estar ou na qualidade de vida da vítima e/ou sua família. Com freqüência o evento acidente representa o desmonte traumático de um projeto de vida, a “prisão” compulsória numa cadeira de rodas, o isolamento da vida em sociedade ou o desamparo da orfandade.55

Outros casos em que ficam caracterizados os danos morais sofridos pelo acidentado são aqueles em que ele:

[...] sofreu uma lesão deformante, como a amputação de pernas ou braços; ou a perda da visão ou da audição; ou quando perde a mobilidade, tendo que viver em cadeiras de rodas; ou no caso do homem, quando se vê acometido por impotência sexual. Em todas estas circunstâncias, as conseqüências dessas lesões na vida da vítima se traduzem por um doloroso e interminável sofrimento que deverá ser ressarcido, pela via do dano moral [...]56

53

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Curso elementar de direito previdenciário: conforme a legislação em vigor até abril 2005. São Paulo: LTr, 2005, p. 249.

54

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 199.

55

56

(26)

25

Além do dano moral propriamente dito, do acidente de trabalho pode-se resultar um dano estético ao acidentado, o qual “[...] não caracteriza a rigor um terceiro gênero de danos, mas representa uma especificidade destacada do dano moral [...]”57

O dano estético vem a ser aquele que causa uma transformação na forma da pessoa após sofrer o acidente. Sendo o conceito de beleza muito subjetivo, não deve ser levada em conta a beleza propriamente dita da vítima, mas sim se esta sofreu danos tais como: “[...] feridas, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos em sua pele, lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo, aleijões, amputações, entre outras anomalias que atingem a própria dignidade humana”.58

Após o acidente que resulte danos morais, sua caracterização e todo o processo judicial.

A indenização arbitrada a título de dano moral deverá ser paga de uma só vez, juntamente com valores apurados para os danos emergentes. O pagamento em parcela única atende melhor às duas finalidades básicas da condenação do dano moral: dar uma compensação imediata para atenuar a dor e acalmar a revolta dos dependentes da vítima, bem como servir de desestímulo para novos ilícitos por parte do lesante.59

Percebe-se então que o acidente de trabalho pode causar seqüelas não só patrimoniais, como físicas e psicológicas ao trabalhador, não restando dúvidas de que este acontecimento pode gerar danos à moral do empregado.

2.4 COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR CASOS DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO

Durante certo tempo foi discutida a correta competência para ajuizamento de casos de dano moral decorrentes de acidente de trabalho. Tal discussão teve origem pelo fato de o instituto do dano moral ser de natureza civil, o que em um primeiro raciocínio nos leva a

57

58

TARTUCE, Flávio. Direito Civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. 3 ed. São Paulo: Método, 2008, v.2, p. 419.

59

(27)

26

pensar que seja esta a Justiça competente, porém atualmente este não é o entendimento adotado no Direito brasileiro, como veremos a seguir.

Em casos em que o empregado acidentado não necessite de reparação moral pelo fato de o infortúnio não lhe ter causado prejuízos à sua moral, sendo sua vontade apenas pleitear os direitos decorrentes do acidente de trabalho, a competência para tal ajuizamento é da Justiça Comum, como pode ser visto a seguir:

Convém ressaltar que em relação às ações acidentárias, ou seja, lides previdenciárias derivadas de acidente de trabalho promovidas pelo trabalhador segurado em face da seguradora INSS, a competência será da Justiça Comum (Varas de Acidente de Trabalho) e não da Justiça do Trabalho.60

Muito embora a competência para julgar ações movidas em que tenha como base o acidente de trabalho seja das varas comuns, a postulação da reparação do dano moral sofrido faz com que seja correto o ingresso da ação na Justiça do Trabalho.

Quanto à reparação de dano moral sofrido por empregado no ambiente de trabalho não resta controvérsia que é competente a Justiça Laboral para o seu ajuizamento como se pode ver:

A Justiça do Trabalho é competente para examinar o pedido de dano moral. Essa competência decorreria do fato de, apesar do dano ser civil, de responsabilidade civil prevista no Código Civil, a questão é oriunda do contrato de trabalho. Estaria, portanto, incluída essa competência no art. 114 da Constituição, que prevê que controvérsias entre empregado e empregador ou controvérsias decorrentes da relação de trabalho são de competência da Justiça do Trabalho.61

Tal entendimento se pacificou com a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004, que alterou a competência da Justiça do Trabalho, a qual expressa-se da seguinte maneira: “Art. 114 Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar: [...] VI: as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho”.62

A alteração mudou a forma de se analisar como deve ser definida a competência da Justiça do Trabalho “[...] que a partir de então deixa de ser estabelecida em razão da pessoa

60

SARAIVA, Renato. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: Método, 2007, p. 96.

61

MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 116.

62

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 14 mar. 2009.

(28)

27

(trabalhador e empregador) e passa a definir-se segundo a natureza da relação jurídica material (relação de trabalho)”.63

Desta maneira, entende-se que quando do acidente de trabalho decorre dano moral ao acidentado, a competência deve ser da Justiça do Trabalho.

Sobre tal tema cabe-se levar em conta que:

O Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu, a partir de um conflito negativo de competência manejado pelo Tribunal Superior do Trabalho, que é competência da justiça trabalhista, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, o julgamento das ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho.64

Também se pode citar o seguinte entendimento:

Na ação em que se postule reparação por dano moral ou material contra o empregador, decorrente de acidente do trabalho, causado por dolo ou culpa do segundo, a competência será da Justiça do Trabalho, por decorrer da relação de emprego, independentemente de a norma a ser aplicada ser de Direito Civil. O acidente do trabalho é originário da existência do contrato de trabalho.65

Outro destaque sobre o tema deve ser feito ao dizer que “A Súmula 392 do TST66 entende que a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias relativas a dano moral, quando decorrer da relação de trabalho”.67

Assim, resta mais do que clara a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar os casos de dano moral decorrente de acidente do trabalho, haja vista a ampliação da competência da Justiça do Trabalho trazida pela EC 45/2004 e vasto entendimento doutrinário.

63

justiça do trabalho): emenda constitucional n. 45/2004. São Paulo: LTr, 2005, p. 127.

64

65

MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 117-118.

66

Nº 392 DANO MORAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 327 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. Nos termos do art. 114 da CF/1988, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias referentes à indenização por dano moral, quando decorrente da relação de trabalho. (ex-OJ nº 327 da SBDI-1 - DJ 09.12.2003). Disponível em: <http://www.tst.gov.br/Cmjpn/livro_html_atual.html#Sumulas> acesso em 19 abril 2009.

67

MARTINS, Sergio Pinto. Direito processual do trabalho: doutrina e prática forense; modelos de petições, recursos, sentenças e outros. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 117

(29)

28

3 QUESTÕES RELEVANTES AO PROCESSO INDENIZATÓRIO E A SEGURANÇA NO TRABALHO

3.1 LEGITIMIDADE ATIVA

3.1.1 Legitimidade ativa nos casos de morte do acidentado

No presente capítulo serão reunidos temas relativos ao processo indenizatório e medidas de segurança. O primeiro assunto a ser visto é a legitimidade para propor a ação de indenização.

Questão importante a ser entendida é quem tem o direito de pleitear indenização por dano moral nos casos em que o acidentado morre. Para entendermos sobre a situação, devemos levar em conta quando ocorreu o falecimento do acidentado.

Tal distinção é importante, pois caso a vítima tenha sobrevivido por um tempo, a interpretação doutrinária a respeito do tema é diferenciada de quando a morte é instantânea ou o falecido não tenha, apesar de sobrevivido por um tempo, recuperado toda a plenitude de suas faculdades mentais.

Assim, passa-se a ver como a doutrina tem tratado do presente tema. No primeiro caso:

[...] o acidentado sobreviveu lucidamente por algum tempo, porém, morreu quando estava preparando o ajuizamento da ação. [...] Nesse caso, entendemos que os herdeiros, como sucessores, ou mesmo o espólio têm legitimidade para ajuizar ação postulando a indenização do dano moral que a vítima efetivamente experimentou e indubitavelmente expressou.68

Quando a morte ocorre antes do início da ação judicial:

[...] as pessoas legitimadas são, exatamente aquelas que mantêm vínculos firmes de amor, de amizade ou de afeição, com os parentes mais próximos; os cônjuges que vivem em comum; os unidos estavelmente, desde que exista a efetiva aproximação e nos limites da lei, quando, por expresso, definidos [...]69

68

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 274

69

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 156, nota de rodapé n. 277

(30)

29

Corroborando com tal entendimento, podemos dizer também que “[...] só em favor do cônjuge, filhos e pais há uma presunção juris tantum de dano moral por lesões sofridas pela vítima ou em razão de sua morte. Além dessas pessoas, todas as outras, parentes ou não, terão de provar o dano moral sofrido em virtude de fatos ocorridos com terceiros”.70 (destaque no original)

Outro caso possível é “Se a morte ocorrer quando o acidentado já tiver ajuizado a ação indenizatória a respeito do dano moral, ocorre automaticamente a transmissão do eventual crédito para os herdeiros (art. 943 do Código Civil combinado com art. 43 do CPC)”.71

Nos casos em que o acidentado falece no transcorrer da ação, como citado acima, o direito de transmissibilidade da ação repousa nos artigos 943 do Código Civil e 43 do CPC, que dizem:

“Art. 943. O direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”.72 E “Art. 43. Ocorrendo a morte de qualquer das partes, dar-se-á a substituição pelo seu espólio ou pelos seus sucessores, observado o disposto no art. 265”.73

Porém, “[...] uma corrente doutrinária entende que o dano moral tem caráter personalíssimo, não sendo, portanto, transmissível com a herança, já que a personalidade desaparece com a morte do seu titular”.74 Apesar de que “[...] a corrente que defende a natureza patrimonial da ação indenizatória e conseqüentemente o seu caráter de hereditariedade vem predominando, quando a vítima falece no curso da referida ação”.75

Por último:

Se ocorrer a morte imediata, não há de falar em transmissão do direito de acionar o causador do dano moral, porque a vítima não sobreviveu ao acidente de modo a experimentar pessoalmente todas as arguras oriundas do infortúnio. Na hipótese, os familiares, dependentes ou os que se sentiram de algum modo lesados poderão intentar ação jure proprio, para obter a reparação do dano moral. Não agirão na condição de sucessores da vítima, mas como autores, em nome próprio, buscando a indenização cabível.76 (destaque no original)

70

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 109.

71

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 272.

72

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm> acesso em 28 mar. de 2009.

73

BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm> acesso em 29 mar. de 2009.

74

75

76

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença ocupacional. 3. ed. São Paulo: LTr, 2007, p. 272-273.

(31)

30

Nem só os parentes próximos podem se valer da ação indenizatória para reparar dano moral sofrido com a morte de alguém, porém “[...] além do grau de parentesco, é necessário demonstrar o sofrimento digno de compensação pecuniária”.77

Ressalva importante a ser feita é a seguinte:

Entre pais e filhos, deve ser reconhecida a dor extremada merecedora da indenização moral a menos que alguma circunstância particular indique que ela não ocorreu. Se não se falavam há anos, um não freqüentava a casa do outro, o filho deixara a casa paterna abruptamente – são indícios de que talvez a relação entre eles não fosse afetiva o suficiente para justificar o pagamento dos danos morais.78 (destaques no original)

Quando ocorre a morte instantânea do trabalhador, pode ser visto o seguinte exemplo:

Se Antonio morre num acidente de trabalho, seu único filho e herdeiro Benedito pode ter direito à indenização por danos morais. Nesse caso, contudo, não está sucedendo o pai em nenhum direito, mas pleiteando compensação por dano direto, pela dor que o acidente lhe infligiu.79 (destaques no original)

Falecendo o empregado, quando os familiares buscam reparação por danos morais sofridos por eles, o TRT da 12ª Região vem entendendo não ser competente para julgamento, mas sim a Justiça Comum.

Entendida a legitimidade para propor a ação nos casos de morte do acidentado, passa-se a observar no próximo tópico quem é legítimo quando o acidentado sobrevive ao infortúnio.

3.1.2 Legitimidade ativa nos casos em que o acidentado sobrevive

Nos casos em que o acidentado sobrevive ao acidente a legitimidade para propor a ação pode ser explicada da seguinte maneira: “[...] quando o credor da indenização é a própria

77

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 2 , p. 420.

78

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 2 , p. 420.

79

(32)

31

vítima, e trata-se de pessoa física com pleno discernimento, não há dúvida de ser ela credora da indenização”.80

Corroborando com tal entendimento, pode ser dito que os “[...] titulares do direito à reparação – lesados ou vítimas – são as pessoas que suportam os reflexos negativos de fatos danosos; vale dizer, são aqueles em cuja esfera de ação repercutem os efeitos lesivos”.81

Cabe ressaltar que “Também possui legitimidade o Sindicato, como substituto processual (art. 8º, III, da CF82) e como legitimado para a ação civil pública (Lei n. 7.347/8583), quando em funcionamento há, pelo menos, um ano”.84

Porém, há o entendimento de que “[...] os danos morais indiretos ou ‘em ricochete’ também são indenizáveis, desde que observadas as mesmas cautelas na aferição do sofrimento no caso de morte prematura de familiar”.85

Além disso, “[...] nada impede se faça sob litisconsórcio o pleito judicial, quando admissível, mas cada demandante faz jus a indenização compatível com a sua posição”.86

Então é importante saber que:

[...] titulares diretos são, portanto, aqueles atingidos de frente pelos reflexos danosos, enquanto indiretos os que sofrem, por conseqüência, esses efeitos (assim, por exemplo, a morte do pai provoca dano moral ao filho; mas o ataque lesivo à mulher pode ofender o marido, o filho ou a própria família, sucitando-se, então, ações fundadas em interesses indiretos).87

Ainda, deve se levar em conta que:

O primeiro legitimado para propor a ação de indenização por dano moral é o danificado direto, ou seja, aquele que sofreu em sua própria pessoa a lesão, numa palavra: a vítima. Além deste, possuem legitimidade para o ajuizamento da ação os

80

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 2, p. 419.

81

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.151.

82

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: [...] III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em: 14 mar. 2009.

83

Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências. PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Leis Ordinárias de 1981 a 1987. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/QUADRO/1981-1987.htm> Acesso em 5 jun. 2009.

84

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 5. ed. conforme as emendas constitucionais ns. 41 e 42 e a legislação em vigor até 14.3.2004. São Paulo: LTr, 2004, p. 499.

85

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, v. 2., p. 421.

86

BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p.157.

87

(33)

32

danificados indiretos, que podem ser parentes, amigos, pessoas dependentes do danificado.88

Dano indireto, também chamado de reflexo ou em ricochete é aquele “[...] que sofre uma pessoa por dano causado a outra”89 então pode-se dizer que “[...] é aquele que ocorre como repercussão de outro dano sofrido.”90

A reparação por danos morais indiretos, não ocorre apenas com a morte do acidentado como se vê a seguir:

O dano reflexo, em seara trabalhista, não decorre unicamente do evento lesivo morte. Pode também ocorrer em razão de dano estético deformante ou incapacitante. Cabe esclarecer que, embora a legitimidade de propositura da ação de indenização por dano estético seja exclusiva da vítima, a regra comporta exceção para contemplar a possibilidade de os parentes próximos sofrerem o dano moral dito reflexo ou a ricochete, decorrente de uma lesão estética imposta a um ente querido. Situações haverá em que o dano estético causado à vítima repercutirá no seio familiar. Contudo, o que se estará buscando indenizar não será o dano estético, mas sim o dano moral, que, neste caso, será reflexo ou em ricochete.91

Para finalizar o tópico é importante que fique claro que o entendimento sobre a indenização de danos indiretos ou a ricochete ainda é controvertido na jurisprudência e na doutrina, encontrando defensores e opositores.92

A controvérsia ainda constada na doutrina e nos Tribunais do país, inclusive no TRT da 12ª Região, se deve, principalmente, pela pouca utilização de tal instituto pelos familiares do acidentado, os quais se utilizam mais da justiça nos casos em que o ente querido falece.

3.2 PRESCRIÇÃO

Para que seja possível ajuizar qualquer ação é necessário que o direito pleiteado cumpra alguns requisitos, entre eles estar dentro do prazo prescricional.

88

SILVA, Luiz de Pinho Pedreira da. A reparação do dano moral no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2004, p. 128-129

89

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 33.

90

LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil: obrigações e responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, v. 2, p. 507.

91

92