Ato discricionário – No ato discricionário a Administração Pública age

segundo sua convencia e oportunidade. Jose Cretella Junior, in Tratado de Direito Administrativo, tecendo comentário sobre o a teoria do ato discricionário, assevera:

Conseqüência do poder discricionário da Administração é o ato administrativo discricionário ou ato discricionário, que tem existência inequívoca no âmbito do direito e que definimos como a manifestação concreta e unilateral da vontade da Administração que, fundamentada em regra objetiva de direito que a legitima e lhe assinala o fim se concretiza livremente, desvinculada de qualquer lei que dite previamente a oportunidade e a conveniência da conduta do editor da medida, sendo, pois, neste campo, insuscetível de revisão judiciária26.

Hodiernamente, como advento do Estado Democrático de Direito, esse poder discricionário é delimitado, ou pela lei, ou pela principiologia norteadora da Administração Pública. Não mais se concebe a existência de atos totalmente discricionários (ou de pura administração), onde não competiria, em nenhuma hipótese, a intervenção do judiciário. Desta forma, conclui-se que não há, atualmente, nenhum ato completamente imune ao controle jurisdicional.

Mais adiante, José Cretella, diz que tal noção de atos discricionários fora abandonada pelo Conselho de Estado, visto ser a noção de ato discricionário e poder discricionário, completamente diversa e, sugere para afastar do vocabulário jurídico a palavra “discricionário” e substituí-la pela expressão

liberdade operacional de ação da administração. Em verdade, essa

expressão apresenta-se mais adequada a representar os atos em que a Administração possui certa margem de discricionariedade para sua prática, pois, como alhures expendido, não há atualmente nenhum ato administrativo que seja completamente discricionário, até porque, ao judiciário compete a limitação da discricionariedade, para que o ato administrativo não ultrapasse o campo que lhe é afeto, cumprindo-lhe (judiciário) sempre busca do equilíbrio entre o caso concreto e a observância aos princípios que realmente darão efetividade e legalidade ao ato praticado pela Administração.

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Desta forma, o mérito do ato administrativo é a valoração dos motivos e a escolha do objeto do ato feitas pela administração incumbida de sua prática quando autorizada a decidir sobre a conveniência, oportunidade e justiça.

O merecimento é aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exercício da competência discricionária, na lição do professor Seabra Fagundes.

Mesmo o ato discricionário é sempre previsto em lei, pois a administração é ‘engessada’ à Lei, não havendo permissivo legal para prática de certo ato, não poderá a Administração Pública praticá-lo, na lição de Diógenes Gasparini:

São discricionários os atos praticados pela Administração Pública com certa margem de liberdade. A Administração edita-os depois de uma avaliação subjetiva. São atos discricionários: os que outorgam permissão de uso de bem público. Nesses casos, a edição do ato ocorre depois de uma avaliação subjetiva da Administração Pública, no que respeita ao mérito, dado que a lei não prescreve para o agente público um só comportamento. Assim, segundo o interesse público do momento a autoridade competente defere ou indefere a solicitação do particular.

Mas, destaque-se novamente, não existem atos administrativos inteiramente discricionários devendo, o administrador público, observar os lindes traçados pela lei e pelos princípios constitucionais.

Confira-se o norte do STF sobre a discricionariedade do ato administrativo verbis:

“Tribunal de Contas Estadual. Conselheiros. Nomeação. Qualificação profissional formal. Notório saber. A qualificação profissional formal não é requisito à nomeação de Conselheiro de Tribunal de Contas Estadual. O requisito notório saber é pressuposto subjetivo a ser analisado pelo Governador do Estado, a seu juízo discricionário.” (AO 476, Rel. p/ o ac. Min. Nelson Jobim, julgamento em 16- 10-97, DJ de 5-11-99)

“A Turma manteve decisão monocrática do Min. Carlos Velloso que negara provimento a recurso extraordinário, do qual relator, por vislumbrar ofensa aos princípios da moralidade administrativa e da necessidade de concurso público (CF, art. 37, II). (...) Entendeu-se que a decisão agravada não merecia reforma. Asseverou-se que, embora não caiba ao Poder Judiciário apreciar o mérito dos atos administrativos, a análise de sua discricionariedade seria possível para a verificação de sua regularidade em relação às causas, aos motivos e à finalidade que ensejam.” (RE 365.368-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 22-5-07, Informativo 468)

"Decreto n. 420/92. Lei n. 8.393/91. IPI. Alíquota regionalizada incidente sobre o açúcar. Alegada ofensa ao disposto nos arts. 150, I, II e § 3º, e 151, I, da Constituição do Brasil. Constitucionalidade. O decreto n. 420/92 estabeleceu alíquotas diferenciadas — incentivo fiscal — visando dar concreção ao preceito veiculado pelo artigo 3º da Constituição, ao objetivo da redução das desigualdades regionais e de desenvolvimento nacional. Autoriza-o o art. 151, I da Constituição. A alíquota de 18% para o açúcar de cana não afronta o princípio da essencialidade. Precedente. A concessão do benefício da isenção fiscal é ato discricionário, fundado em juízo de conveniência e oportunidade do Poder Público, cujo controle é vedado ao Judiciário. Precedentes." (AI 630.997-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 24-4-07, DJ de 18-5-07)

"Mandado de segurança — Sanção disciplinar imposta pelo Presidente da República — Demissão qualificada — Admissibilidade do mandado de segurança — Preliminar rejeitada — Processo administrativo-disciplinar — garantia do contraditório e da plenitude de defesa inexistência de situação configuradora de ilegalidade do ato presidencial — Validade do ato deminssória — Segurança denegada. A Constituição brasileira de 1988 prestigiou os instrumentos de tutela jurisdicional das liberdades individuais ou coletivas e submeteu o exercício do poder estatal — Como convém a uma sociedade democrática e livre — ao controle do Poder Judiciário. Inobstante estruturalmente desiguais, as relações entre o Estado e os indivíduos processam-se, no plano de nossa organização constitucional, sob o império estrito da lei. A rule of law, mais do que um simples legado histórico-cultural, constitui, no âmbito do sistema jurídico vigente no Brasil, pressuposto conceitual do Estado Democrático de Direito e fator de contenção do arbítrio daqueles que exercem o poder. É preciso evoluir, cada vez mais, no sentido da completa justiciabilidade da atividade estatal e fortalecer o postulado da inafastabilidade de toda e qualquer fiscalização judicial. A progressiva redução e eliminação dos círculos de imunidade do poder há de gerar, como expressivo efeito conseqüencial, a interdição de seu exercício abusivo. O mandado de segurança desempenha, nesse contexto, uma função instrumental do maior relevo. A impugnação judicial de ato disciplinar, mediante utilização desse writ constitucional, legitima-se em face de três situações possíveis, decorrentes (1) da incompetência da autoridade, (2) da inobservância das formalidades

essenciais e (3) da ilegalidade da sanção disciplinar. A pertinência jurídica do mandado de segurança, em tais hipóteses, justifica a admissibilidade do controle jurisdicional sobre a legalidade dos atos punitivos emanados da Administração Pública no concreto exercício do seu poder disciplinar. O que os juízes e tribunais somente não podem examinar nesse tema, até mesmo como natural decorrência do princípio da separação de poderes, são a conveniência, a utilidade, a oportunidade e a necessidade da punição disciplinar. Isso não significa, porém, a impossibilidade de o Judiciário verificar se existe, ou não, causa legítima que autorize a imposição da sanção disciplinar. O que se lhe veda, nesse âmbito, é, tão-somente, o exame do mérito da decisão administrativa, por tratar-se de elemento temático inerente ao poder discricionário da Administração Pública." (MS 20.999, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 21-3-90, DJ de 25-5-90)