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16.8. Princípios gerais da licitação
O artigo 3.º da Lei n. 8.666/93 estabelece os princípios da licitação (legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo) e termina sua redação observando: “... e dos princípios que lhe são correlatos”. Verifica-se que o rol de princípios previstos nesse dispositivo não é exaustivo.
16.8.1. Princípio da Legalidade, da Impessoalidade, da Publicidade e da Moralidade
O artigo 3.º, caput, da Lei n. 8.666/93 faz referência aos princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade e moralidade, não relacionando o princípio da eficiência porque, quando do surgimento da lei, em 1993, ainda não existia no caput do artigo 37 da Constituição Federal a sua menção, que somente apareceu em 1998, com a Emenda Constitucional n. 19. O que não implica dizer que tal princípio não deva ser observado.
16.8.2. Princípio da Isonomia (Igualdade Formal, ou Igualdade)
Previsto no caput do artigo 5.º da Constituição Federal.
Esse princípio não se limita ao brocardo “os iguais devem ser tratados igualmente; os desiguais devem ser tratados desigualmente, na medida de suas desigualdades”.
O fato de se exigir licitação para a celebração de negócios com particulares não representa simplesmente o anseio estatal de alcançar o melhor serviço ou produto com menores ônus, mas também, na obrigação de conceder aos particulares a oportunidade de disputar em igualdade de condições, como já ressaltado.
Para o Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, é errado imaginar que o princípio da isonomia veda todas as discriminações. Discriminar (retirando seu sentido pejorativo) é separar um grupo de pessoas para lhes atribuir tratamento diferenciado do restante, assim assevera: “Isonomia é igualdade entre os iguais, isto é, entre os que preencham as mesmas condições ou se encontram em situações comparáveis”.43
Pergunta: Quando a discriminação da norma é compatível com o princípio da isonomia?
Resposta: Deve-se confrontar o fato, discriminado pela norma, com a razão jurídica pela qual a discriminação é feita, a fim de verificar se há ou não correspondência lógica e respeito ao princípio da isonomia.
Exemplos didáticos:
• Abertura de concurso público para o preenchimento de vagas no quadro feminino da polícia militar. Qual é o fato discriminado pela norma? É o sexo feminino. Qual é a razão jurídica pela qual a discriminação é feita? A razão jurídica da discriminação é o fato de que, em determinadas circunstâncias, algumas atividades policiais são exercidas de forma mais adequada por mulheres. Há, portanto, correspondência lógica entre o fato discriminado e a razão pela qual a discriminação é feita, tornando a norma compatível com o princípio da isonomia.
• Uma licitação é aberta, exigindo de seus participantes um determinado equipamento. Qual é o fato discriminado pela norma? É o determinado equipamento. Qual é a razão jurídica pela qual a discriminação é feita? Responde-se com outra indagação: o equipamento é indispensável para o exercício do contrato? Se for, a discriminação é compatível com o princípio da isonomia.
16.8.3. Princípio da Probidade
Veicula o princípio da moralidade administrativa e obriga a todos: o administrador que necessita contratar e o particular que quer ou pretender ser contratado. Ser probo nas licitações é escolher objetivamente a melhor alternativa para os interesses públicos, não gerando prejuízo ou não se aproveitando da incúria do administrador. Por isso, a lei também reprime o ajuste entre os participantes da licitação, a fraude ou devassa das propostas etc. A probidade, como dito, obriga a todos.
16.8.4. Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório
O instrumento convocatório é o ato administrativo que chama os interessados a participarem da licitação; é o ato que fixa os requisitos da licitação. É nomeado, por alguns autores, de “lei daquela licitação”, ou de “diploma legal que rege
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MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14.ª ed. Malheiros Editores, 2002. p. 58.
aquela licitação”. Geralmente vem sob a forma de edital (princípio da vinculação ao edital - artigo 41 da Lei n. 8.666/93), exceção é o convite.
O processamento de uma licitação deve estar rigorosamente de acordo com o estabelecido no instrumento convocatório. Os participantes da licitação têm a obrigação de respeitá-lo.
16.8.5. Princípio do Julgamento Objetivo da Proposta
Esse princípio afirma que as licitações não podem ser julgadas por critérios subjetivos e discricionários. Os critérios de julgamento da licitação devem ser objetivos e uniformes para as pessoas participantes (v. artigo 45 da Lei n. 8.666/93). Exemplo: em uma licitação é estabelecido o critério do menor preço. A definição do que seja o menor preço deve atender a critérios técnicos, objetivos e capazes de serem alcançados por todos os participantes.
16.8.6. Princípio do Procedimento Formal
Estabelece que as formalidades prescritas para os atos que integram as licitações devem ser rigorosamente obedecidas. Constitui direito público subjetivo a sua fiel observância. A realização do certame segundo as regras legais não interessa apenas à Administração ou aos participantes, mas a qualquer cidadão ou a toda coletividade.
16.8.7. Princípio da Adjudicação Compulsória
Esse princípio tem denominação inadequada.
Afirma que, se em uma licitação houver a adjudicação, esta deverá ser realizada em favor do vencedor do procedimento (artigo 50 da Lei n. 8.666/93). A impropriedade da nomenclatura encontra-se no fato de que nem sempre a licitação leva à adjudicação, na medida em que pode o contrato não vir a ser celebrado. Afinal, o licitante vencedor não tem direito adquirido à futura contratação, possui apenas uma expectativa de direito em relação a ela.
Importante ressaltar que o licitante vencedor tem a obrigação de manter os termos da proposta inicialmente formulada durante o prazo de 60 dias, contados da data de sua entrega. A adjudicação indica, assim, que em havendo contratação o vencedor terá direito a celebrá-la.
16.8.8. Princípio do sigilo das propostas
Estabelece que as propostas de uma licitação devem ser apresentadas de modo sigiloso, sem que se dê acesso público aos seus conteúdos. Devassar conteúdo de proposta apresentada é crime (Lei n. 8.666/93, artigo 94) e, ainda, prática de ato de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92, artigo 10, inciso VIII). O princípio está diretamente relacionado a outro (o da probidade) e quer evitar a fraude realizada pelos participantes com ou sem o conluio de agentes públicos.
16.8.9. Princípio da competição ou competitividade
Trata da impossibilidade de serem colocadas cláusulas e regras em uma licitação com o intuito de eliminar ou reduzir o âmbito normal de competição de um procedimento licitatório.
Quanto maior a competição melhor para a Administração Pública.
16.8.10. Princípio da Ampla Fiscalização da Licitação
A fiscalização é essencial para a garantia de todos os princípios expostos, e pode ser feita não apenas pelos participantes da licitação como por qualquer cidadão ou órgão público.
A manutenção de respeito ao procedimento formal (visto anteriormente) constitui direito público de todos, e admite toda forma de fiscalização. Assim, qualquer pessoa que demonstrar legítimo interesse poderá examinar os autos do procedimento administrativo em que se realiza a licitação e, eventualmente, impugnar os atos praticados.
A fiscalização instrumentaliza, sobretudo, o controle externo da atividade administrativa.