Distinções entre Empresa Pública e Sociedade De Economia Mista

As sociedades de economia mista e empresas públicas diferenciam-se principalmente em três aspectos: justiça competente, quanto às entidades

federais; forma jurídica e composição do capital.

15.3.16.1. Justiça competente

Ressalvando-se as causas sobre falência e acidente de trabalho, ou aquelas de competência da Justiça Eleitoral ou do Trabalho, as demais causas em que a União, suas autarquias e empresas públicas forem interessadas, na condição de autoras, rés, assistentes ou opoentes, serão processadas e julgadas na Justiça Federal (CF, art. 109, I). O foro para as empresas públicas federais, portanto, é a Justiça Federal, ressalvadas as causas acima arroladas.

Já as sociedades de economia mista federais têm suas causas apreciadas, em regra, pela Justiça Estadual. Tal regra só ó excepcionada quando a União também se manifesta no processo. O STF já esclareceu, na Súmula n° 517, que “as sociedades de economia mista só tem foro na Justiça Federal quando a União intervém, como assistente ou opoente”.

As empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais e municipais têm seu foro na Justiça Estadual.

15.3.16.2. A forma jurídica

As sociedades de economia mista devem adotar obrigatoriamente a forma jurídica de Sociedade Anônima (S/A). Em vista disso, seu diploma legislativo básico é a Lei 6.404/76 (Lei das Sociedades por Ações). O registro dos atos

constitutivos dessa espécie de entidade, em virtude de sua forma jurídica, sempre é feito na Junta Comercial.

As empresas públicas podem adotar qualquer forma admitida em direito (S/A, Ltda., em comandita por ações etc), inclusive a forma de sociedade

unipessoal, prevista apenas para elas no art. 5º do Decreto-lei 200/67, que

trata da Administração Pública Federal.

As empresas públicas federais podem adotar até mesmo uma forma jurídica

inédita, se assim o dispuser a respectiva lei autorizadora de sua instituição,

pois o dispositivo retrocitado as autoriza a tanto. As empresas públicas estaduais, distritais ou municipais só poderão adotar uma forma jurídica já prevista em lei, uma vez que os Estados, os Municípios e o Distrito Federal não possuem competência para legislar em materia cível ou comercial, e não há lei de caráter nacional, editada pela União, que os autorize a criar empresas públicas sob novo figurino jurídico.

Os atos constitutivos das empresas públicas serão registrados na Junta Comercial ou no Registro de Pessoas Jurídicas, conforme a forma jurídica eleita.

15.3.16.3. A composição do capital

Na lição de Marcelo Alexandrino, “o capital das sociedades de economia mista é formado pela conjugação de recursos públicos e de recursos privados. As ações, representativas do capital, são divididas entre a entidade governamental e a iniciativa privada. Exige a lei, porém, que nas sociedades de economia mista federais a maioria das ações com direito a voto pertençam à União ou a entidade da Administração Indireta federal (Decreto-Lei no 200/67, art. 5o, III), ou seja, o controle acionário dessas companhias é do Estado. Mutatis mutandis, se a sociedade de economia mista for integrante da Administração Indireta de um Município, a maioria das ações com direito a voto deve pertencer ao Município ou a entidade de sua Administração Indireta; se for uma sociedade de economia mista estadual, a maioria das ações com direito a voto deve pertencer ao Estado-membro ou a entidade da Administração Indireta estadual, valendo o mesmo raciocínio para o Distrito Federal”.

A Professora Di Pietro traz uma relevante consideração, ao afirmar que “uma empresa de que participe majoritariamente uma sociedade de economia mista não pode também ser considerada uma sociedade de economia mista para

fins de enquadramento nas normas específicas para a entidade previstas na Lei das S/A, nos termos de seu art. 235, § 2º. Todavia, uma empresa de

que participe majoritariamente qualquer das outras entidades da Administração Indireta poderá ser considerada uma SEM para fins de regulação pelas normas específicas da Lei das S/A” (sem grifos no original).

As empresas públicas têm seu capital formado integralmente por recursos

públicos, pois da sua composição só podem participar pessoas jurídicas integrantes da Administração Pública, Direta ou Indireta, sendo plenamente

admissível que mais de uma delas participe dessa composição. Na esfera federal, a maioria do capital votante dessas entidades tem que obrigatoriamente pertencer à União, podendo os órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta dos demais entes federativos (Estados, Distrito

Federal e Municípios), bem como as entidades da Administração Indireta federal, deter participação minoritária no seu capital social. É vedada às pessoas da iniciativa privada a participação no capital de empresas públicas. Como em linhas gerais a organização administrativa dos Estados, dos Municípios e do DF deve seguir o modelo adotado pela União, nas empresas públicas instituídas por essas pessoas políticas também poderá haver participação dos órgãos e entidades da Administração Direta e Indireta dos demais entes federativos, desde que o controle acionário permaneça em mãos da Administração Direta da pessoa política instituidora.

Da mesma forma, pessoas físicas ou jurídicas da iniciativa privada têm sua participação proibida. Um ponto interessante a ser ressaltado é o fato de que nas empresas públicas pode haver participação minoritária de pessoas jurídicas de direito privado, mas apenas se integrantes da Administração

Indireta (uma sociedade de economia mista ou outra empresa pública), jamais

de pessoas físicas ou jurídicas provenientes da iniciativa privada. Numa sociedade de economia mista, diversamente, poderemos ter a participação – minoritária – tanto de pessoas jurídicas de direito privado da Administração Indireta como de pessoas físicas e jurídicas da iniciativa privada.

Por fim, é válido trazer à lume o posicionamento do Professor Bandeira de Mello, que entende possível a existência de uma empresa pública federal que tenha a maioria de seu capital sob controle não da União, mas de uma de suas entidades da Administração Indireta. Trata-se de entendimento minoritário na doutrina.