A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO DAS RELAÇÕES EXTERIORES BRASILEIRO A Cooperação Técnica Internacional não foi abalada pelo incidente da contratação

irregular de consultores, sobretudo pela atuação positiva e clara do Ministério das Relações Exteriores, que prontamente através da Secretaria Geral e da Consultoria Jurídica tomaram todas as providências para minimizar e solucionar as demandas e fazer a interlocução com os órgãos fiscalizadores.

Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho resultaria em Termo de Ajustamento de conduta no início de 2001 e que seria submetido à homologação da Justiça do Trabalho. Porém o PNUD questionou e fez reservas sobre a continuidade das contratações e sobre o alcance das imunidades das Agências do Sistema das Nações Unidas.74

Em resposta a Secretaria Geral o Escritório do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD alega que a modalidade de contratação foi realizada conforme o Decreto 3.751, de 15 de fevereiro de 200175, em comum acordo com Governo Brasileiro, inclusive quanto a clausula que imputa ao contratado o recolhimento de impostos e encargos, taxas e outros tributos devidos em função da importância recebida no âmbito de tais contratos. O que se vislumbra pelo Ministério é a queda da Imunidade jurisdicional das Missões Diplomáticas, Repartições Consulares e Organismos Internacionais no domínio de atos de gestão, entre os quais, os de natureza trabalhista.

Em parecer datado de 22 de abril de 1986, o Senhor Consultor Jurídico do Ministério das Relações Exteriores, Prof. Antonio Augusto Cançado Trindade, depois de consultar as Embaixadas Brasileiras em diversos países, sobre o tratamento dado à imunidade estatal para o caso de reclamações trabalhistas, colheu alguns dados de significativa importância: países como a Áustria, a Espanha, a França e a Itália não vêm reconhecendo a imunidade estatal no tocante às questões trabalhistas, e o último, inclusive, tem admitido a execução de sentença condenatória76.

74

BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. Secretaria de Estado das Relações Exteriores. Consultoria Jurídica. Ofício nº 16. Brasília, mar. 2002.

75 _{BRASIL. Decreto nº 3.751, de 15 de fevereiro de 2001. Dispõe sobre os procedimentos a serem observados}

pela administração pública federal direta e indireta, para fins de gestão de projetos, no âmbito dos acordos de cooperação técnica com Organismos Internacionais. Diário Oficial Eletrônico, Poder Executivo, Brasília, DF, 16 fev. 2001. p. 5. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil/decreto/2001/D3751.htm>. Acesso em: 27 jan. 2007.

76

CALSING, M. A. Distinção entre a imunidade de Estado estrangeiro e das organizações internacionais, em matéria trabalhista. Brasília: CEDI, 2002. p. 209.

Já o PNUD teria entendimento diverso, pois várias ações teriam delineado um novo quadro de precedentes favoráveis a subsistência de tais prerrogativas, mesmo se tratando de jurisdição trabalhista.77

Um fato relevante, em semelhante atmosfera renovada, foi o Ministério das Relações Exteriores, em Nota Circular às Missões Diplomáticas e Repartições Consulares acreditadas em Brasília, ter divulgado junto àquelas entidades de Governos estrangeiros, que, em atenção aos reiterados pedidos de informações sobre reclamações trabalhistas em curso na Justiça brasileira e que as envolvia, a posição do Poder Executivo seria no sentido de, respeitada a separação de Poderes, pedir a atenção destas para o fato de que o assunto estava totalmente adstrito à justiça trabalhista brasileira. Face à aplicação pelos tribunais brasileiros da teoria da imunidade restrita (atos de gestão)78.

Vale reproduzir a resposta dada pela Embaixada Brasileira em Viena (telegrama 383, de 22.10.1985 – Ministério das Relações Exteriores) e que consta do referido Parecer:

É das mais elucidativas a posição da Áustria, país que sediou a Conferência de que resultou a Convenção de 1961:

‘- A prática austríaca é a de submeter à jurisdição local as reclamações trabalhistas [...], sem que se possa fazer valer qualquer tipo de imunidade. Alega o Ministério dos Negócios Estrangeiros que esta é a prática predominante nos países da Europa continental, Estados Unidos da América e Reino Unido79.

No que se refere a imunidade de jurisdição, o Ministério se posicionou pela autonomia da Justiça Brasileira, já que em muitas ações a própria União foi arrolada como parte ré nos processos e não poderia ter comportamento diferente.

Novamente o Ministério, através da Secretaria Geral afirmou que teria interesse em continuar a parceria com o Programa das Nações Unidas através da intermediação da Agência Brasileira de Cooperação. No que tange ao entendimento sobre imunidades e privilégios das Nações Unidas e principalmente sobre o Acordo Básico de Cooperação Técnica de 1964, não impedem a observância da legislação brasileira aplicável às atividades compreendidas no âmbito dos contratos de prestações de serviços.80

Se o PNUD não isenta os contratados de pagamento de impostos, encargos e outros tributos devidos em razão das importâncias recebidas sob o contrato, nestas condições não se aplicariam às ações contra o Organismo Internacional que imediatamente provocou o

77

PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO – PNUD BRASIL. Ofício HO/126/2002/hj-fb. Brasília, jan. 2002.

78 _{SOARES, G. F. S. Origens e justificativas da imunidade de jurisdição. Brasília: CEDI, 2002. p. 64} 79

BRASIL. Ministério das Relações Exteriores citado por Calsing, 2002. p. 210.

80

BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. Secretaria de Estado das Relações Exteriores. Consultoria Jurídica. Ofício nº 16. Brasília, 2002.

Governo Brasileiro a se manifestar, não quanto à inobservância das normas internas e sim em virtude da União.

Em Memorando elaborado pela Secretaria de Estado das Relações Exteriores através da Consultoria Jurídica que busca coordenar e dar diretrizes para o estabelecimento de critérios na contratação de consultores:

a) adaptação da ABC (MRE) às determinações do Tribunal de Contas da União; b) negociações entre a Procuradoria-Geral da União (PGU) e o Ministério Público do Trabalho para entrar em acordo extrajudicial e interromper o curso de ação civil pública ajuizada na 15ª Vara do Trabalho do DF;

c) troca de idéias em grupo informal, sob a coordenação do Senhor Ministro Gilmar Mendes, Advogado-Geral da União, para que o Governo adote suas próprias providências com vistas à solução do problema;

d) ações trabalhistas ajuizadas contra a OPAS/OMS na 8ª Vara do Trabalho do DF; e) contatos entre a Secretaria de Estado e/ou a ABC (MRE) com organismos internacionais, em especial o PNUD, objetivando convencê-los a reconhecerem a necessidade de dar cabal aplicação à legislação trabalhista e previdenciária brasileira aos contratos no contexto dos projetos de cooperação técnica e de submeterem-se à Justiça pátria em questões de natureza trabalhista envolvendo tais situações;

f) vinda já anunciada do Consultor Jurídico da FAO ao Brasil e, possivelmente, do Consultor Jurídico da ONU81.

Observe que a situação tomou proporções consideráveis e medidas e novos critérios teriam que ser estabelecidos, pois as irregularidades e as ações eram constantes com objetivo de reconhecimento do vínculo empregatício e o pagamento das verbas rescisórias com todos seus reflexos de natureza laboral.

A União por intermédio do Ministério das Relações Exteriores, procurou encontrar soluções que enfrentassem o problema e não provocassem ruptura nos convênios e principalmente, não abalassem as relações do Brasil e os Organismos Internacionais, que já estava desgastada com posição de autonomia da justiça brasileira.

Observe o trecho do documento, em que o Ministério enfatiza sua posição perante o problema da contratação irregular de consultores:

Isso posto, submeto à consideração de Vossa Excelência minutas de ofício respondendo aos Senhores Representantes Residentes do PNUD e da UNESCO, respectivamente, sublinhando a imperiosidade de reconhecer a aplicação da legislação trabalhista pátria aos contratados na esfera da cooperação técnica e a inexistência de mandato da União para representar organismos internacionais em juízo82.

Outro incidente foi a sugestão do Programa das Nações Unidas (PNUD) para que o Brasil representasse os Organismos em juízo, tentativa que foi rechaçada pelo Governo Brasileiro.

81

BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. Secretaria de Estado das Relações Exteriores. Consultoria Jurídica. Memorandum nº 11. Brasília, 2002.

82

Entendo que a Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas e o Acordo Básico de Assistência Técnica, de 1964, especialmente o item 6 do artigo 1º deste último, não conferem ao Governo brasileiro mandato para representar os órgãos e agências das Nações Unidas em Juízo83.

Observa-se que o Ministério das Relações Exteriores acabou entendendo que as pessoas de direito público externo não gozam de imunidades no domínio dos atos de gestão, mantendo uma posição de neutralidade perante o Poder Judiciário no enfrentamento das decisões judiciais, já que a União já estava arrolada como parte solidária em várias ações.

Mas o Ministério não recuou em seu objetivo de manter e dar continuidade aos projetos com os Organismos Internacionais, formou grupo de trabalho para estudar o assunto e chegou aos critérios abaixo:

a) Toda e qualquer contratação de consultores ou técnicos para prestar serviço aos projetos de cooperação técnica, no âmbito de acordos firmados entre o Governo brasileiro e Organismos internacionais, como PNUD, teria de observar, doravante, as disposições trabalhistas e previdenciárias brasileiras;

b) dever-se-ia empreender desde já um esforço de atualização e revisão em todos os contratos vigentes de consultores e técnicos contratados na modalidade acima especificada, para, na medida do possível, incluir termos aditivos aos contratos, prevendo a inclusão de cláusulas com direitos e deveres trabalhistas e previdenciários consoantes com a Legislação brasileira;

c) seria desejável iniciar contatos e reuniões entre a ABC e os referidos Organismos no sentido de analisar os procedimentos que deverão ser adotados relativamente às sentenças já emanadas da Justiça Trabalhista brasileira em relação ao assunto, bem como aos casos sub judice84.

Mesmo com a resposta negativa do Ministério em defender judicialmente os Organismos Internacionais por força dos privilégios e imunidades dos órgãos e agências consolidados e ratificados em território brasileiro entre os quais se destacam, como pilares, o Acordo Básico de Assistência Técnica de 1964 e a Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Agências Especializadas das Nações Unidas de 1947, o Programa das Nações Unidas para o desenvolvimento (PNUD) recusava a jurisdição brasileira e não participava das audiências.

Observe trecho do ofício em que o Organismo além de negar a participação ainda pede que a União o represente judicialmente:

Em decorrência da natureza e regime jurídicos de tais órgãos e agências e dos compromissos internacionais assumidos pelo Governo brasileiro perante à Organização das Nações Unidas, venho, respeitosamente, informar a Vossa Excelência que, em que pese a deferência ao Poder Judiciário dessa Nação, os organismos internacionais do Sistema das nações Unidas arrolados no referido processo encontram-se impossibilitados de comparecer à designada audiência.

83

BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. Secretaria de Estado das Relações Exteriores. Consultoria Jurídica. Ofício nº 19. Brasília, mar. 2002.

84

BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. Secretaria de Estado das Relações Exteriores. Consultoria Jurídica. Ofício nº 16. Brasília, 2002.

Nesse sentido, roga-se respeitosamente a Vossa Excelência a adoção de medidas visando a representação pelo Governo brasileiro de tais órgãos e agências no âmbito da referida ação85

O Governo Brasileiro, através da Consultoria Jurídica do Ministério das Relações Exteriores não hesitou em responder as solicitações com base no direito brasileiro, isto é, a ausência de capacidade postulatória para defesa dos Organismos Internacionais.

Tenho a honra de dirigir-me a Vossa Excelência para acusar recebimento do ofício de 28 de janeiro de 2002, no qual solicita que o Governo brasileiro represente em juízo os órgãos e agências da organização das Nações unidas citadas na Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho, em razão da falta de cumprimento da legislação brasileira na contratação de consultores no âmbito da cooperação técnica internacional86.

A solução foi a vinda de Advogados do PNUD para atuar nas ações propostas reafirmando a posição brasileira e a busca de soluções para as ações judiciais que eram interpostas pelos consultores afastados.

A comunicação abaixo preconiza a vinda de uma missão do Escritório de Assuntos Jurídicos da ONU que viria ao Brasil para tratar do assunto:

Transmito, a seguir, carta da Senhora Elena Martinez, Diretora do Escritório Regional do PNUD para a América Latina e Caribe, pela qual informa que o PNUD está considerando o envio de Missão do Escritório de Assuntos jurídicos da ONU ao Brasil87.

Assim as negociações foram no sentido do respeito à legislação brasileira e reforçando a necessidade de adequação e critérios para solução do problema, especialmente nos convênios assinados com a União, vez que o objetivo era não enfraquecer a Cooperação Técnica Internacional já instalada e se buscava novos entendimentos em novas parcerias.

O problema é que a ausência de critérios levou a argüição da imunidade com finalidade de descumprir a legislação que não interfere nos programas de cooperação, entretanto o Ministério Público e a Justiça Brasileira não podem desviar sua atenção diante de tantas irregularidades encontradas nas contratações de consultores, que na verdade, demonstravam uma forma de contratação de servidores sem concurso, com salários superiores à média dos outros servidores que realizaram concurso.

Inegável a dedicação da Consultoria Jurídica do Ministério, sabendo da gravidade do problema e da necessidade de encontrar soluções que não abalassem a relação do Governo

85

PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO – PNUD BRASIL. Ofício HO/126/2002/hj-fb. Brasília, jan. 2002.

86

BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. Secretaria de Estado das Relações Exteriores. Consultoria Jurídica. Ofício nº 19. Brasília, mar. 2002.

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PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO – PNUD BRASIL. Missão do Brasil junto à ONU. Brasília, 2002. Fax símile recebido em 12.04.2002.

Brasileiro e os Organismos Internacionais, procurou dar andamento a diversas comunicações e reuniões com o Ministério Público do Trabalho, autor da Ação Civil Pública para enfrentar a questão, transcrevemos uma dessas comunicações para reforçar o entendimento:

A Consultoria Jurídica, segundo orientação de Vossa Excelência, está participando dos desdobramentos de todos os âmbitos elencados e está muito atenta para que seja obtida solução adequada tanto para o Ministério como para o bom relacionamento do Brasil com os organismos prestadores de cooperação técnica multilateral88. Ainda assim a relação não foi fácil, pois o PNUD criticava a parcimônia do Ministério e afirmava a necessidade de rever sua participação na esfera da Cooperação Técnica Internacional. A afirmação acima e o teor do ofício em geral levam esta organização a ponderar, respeitosamente, que a reserva desse Ministério quanto ao grau de participação do Poder Executivo na esfera da cooperação técnica internacional merece ser revista com remissão ao Acordo Básico de Assistência Técnica de 1964, focados no item 06 do artigo I da referida convenção, observa a comunicação do Organismos Internacional ao Governo Brasileiro:

O Governo terá a seu cargo a tramitação de todas as reclamações que possam vir a ser feitas por terceiros contra os Organismos e seus peritos, agentes ou funcionários e isentará de prejuízo esses organismos e seus peritos, agentes ou funcionários no caso de quaisquer reivindicações ou obrigações resultantes de atividades efetuadas nos termos do presente acordo, exceto quando o Governo, o Presidente Executivo da Junta de Assistência e os Organismos interessados concordarem em que tais reivindicações ou obrigações provenham de negligência grave ou falta voluntária desses peritos, agentes ou funcionários89.

A solução começou a se desenvolver e os critérios a serem desenvolvidos a partir da Reunião entre a Advocacia Geral da União e o Ministério Público do Trabalho e aqui transcrevemos na íntegra a ata para compreensão do início das possíveis soluções, já que não há legislação específica para este tipo de cooperação com o Estado Brasileiro.

Até julho de 2003, os recursos humanos de projetos de cooperação técnica internacional, que não se caracterizarem como consultores, deverão ser contratados diretamente pela União, na forma da Lei 8.745/93.

O Governo deverá encaminhar projeto de lei para incluir na Lei 8.745/93 a hipótese de contratação temporária de recursos humanos para projetos de cooperação técnica internacional;

Serão definidos critérios objetivos para a identificação e contratação de consultores de projetos de cooperação técnica internacional;

As atividades auxiliares em projetos de cooperação técnica internacional poderão, observadas as disposições legais, ser terceirizadas.

Durante o período de transição a que se refere o item 1 supra, a contratação de recursos humanos para projetos de cooperação técnica internacional poderá continuar sendo feita pelas organizações internacionais, de acordo com o modelo

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BRASIL. Ministério das Relações Exteriores. Secretaria de Estado das Relações Exteriores. Consultoria Jurídica. Memorandum nº 11. Brasília, 2002.

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PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO – PNUD BRASIL. Ofício HO/126/2002/hj-fb. Brasília, jan. 2002.

atualmente em uso, observado o princípio da impessoalidade e seguindo padrões previamente estabelecidos por órgão central da Administração a ser oportunamente definido.

A União estenderá para a Administração Indireta as condições do acordo judicial a serem eventualmente firmadas com o Ministério Público do Trabalho.

Considerando a suspensão do processo Ação Civil Pública nº 1044/01 fica pacificado o entendimento de que a comprovação da adequação das contratações realizadas pela União à decisão proferida no SEL 01/2002 somente terá lugar após a retomada do curso da relação processual. (APC nº 1044/01).

O Ministério Público redigirá a minuta do acordo e a submeterá à Advocacia-Geral da União para discussão em reunião a ser posteriormente agendada. Nada mais havendo, encerrou-se a reunião às 16h90.

Observa-se preliminarmente que a responsabilidade e da falta de critérios foi do Organismo Internacional, no entanto algumas considerações precisam ser feitas, primeiramente, os referidos possuem peculiaridades dos demais entes de Direito Internacional Público, principalmente se compararmos com o Estado Estrangeiro.

Outra questão relevante é a dupla imunidade de jurisdição e execução alegada pelos Organismos Internacionais, pois é cristalino que a imunidade de jurisdição poderia ser renunciada pelo Estado Estrangeiro e esta característica foi estendida à estes, apesar que os tratados que tratam da matéria não permitem a renúncia de execução.

Observe que na contestação modelo do PNUD para enfrentar as ações trabalhistas invoca a imunidade de jurisdição, mesmo com a justiça brasileira se posicionando em sentido inverso:

A Reclamada, que desde já, consigna não estar renunciando à prerrogativa da imunidade de jurisdição – a qual deve ser sempre expressa – pretende angariar o livre convencimento no sentido de que a imunidade de jurisdição ainda subsiste mormente no que diz respeito aos organismos internacionais, a despeito de posicionamento contrário do Judiciário Brasileiro, que tem apreciado a questão em causas de natureza trabalhista por um prisma diverso91.

Mas a questão não estava nas mãos exclusivas do Ministério das Relações Exteriores e sim da Justiça Brasileira, cabia à ele soluções, sobretudo pela natureza do órgão, que se encontra na esfera da execução. A necessidade de adoção de critérios e propostas era uma necessidade, levando a área de Recursos Humanos à elaboração e proposta para transições do problema.

Primeiramente dividiu-se a categoria de projetos e suas necessidades como tipo, duração e mão-de-obra:

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BRASIL. Ministério Público do Trabalho. Procuradoria Regional do Trabalho. 10ª região. Coordenadoria da Defesa dos Interesses Individuais Homogêneos, Coletivos e Difusoa. Ata da Reunião realizada entre o Ministério Publico do Trabalho e Advocacia Geral da União. Brasília, maio. 2002.

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PROGRAMA DAS NAÇÕES UNIDAS PARA O DESENVOLVIMENTO – PNUD BRASIL. Modelo de contestação em ação trabalhista: PNUD ao tratar sobre questão de contratação de consultores. Brasília, 2002.

“Projetos Temporários” – categoria que engloba certamente a maior parte dos projetos de cooperação técnica e que tem uma duração previsível. Requer, portanto, mão-de- obra especializada e de caráter igualmente transitória, em geral não ultrapassando quatro anos;

“Projetos Continuados” – trata-se de projetos mais ambiciosos e de vocação mais perene, quer seja em forma de prorrogações ou mesmo de revisões sucessivas. São muitas vezes projetos que geram automaticamente novos projetos ou sub-projetos, ou, ainda, como é o caso da ABC, projetos “mater”, dos quais dependem todos os demais projetos de cooperação técnica, em função da natureza das atribuições da Agência. A implementação e o acompanhamento desses projetos requerem, portanto, uma base mais sólida e estável de recursos humanos. (ABC – Recursos Humanos – Propostas de Regras de Passagem para se promover o Termo de Ajuste de Conduta sem solução de continuidade nos Projetos de Cooperação Internacional.)

Depois a classificação descritiva da mão de obra para eliminar todas as possibilidade de desvios de finalidade na contratação como Consultores stricto sensu e Serviços Auxiliares que suscitaram a Ação Civil Pública, aqui se transcreve na íntegra as classificações e medidas propostas:

Para esses casos, tanto nos Projetos Temporários como nos Projetos Continuados, a