A aplicação da teoria do adimplemento substancial do contrato pode ser considerada uma das ramificações da boa-fé objetiva. O chamado adimplemento substancial consiste no cumprimento de parte da obrigação do devedor, considerando-se que a parcela inadimplida não é suficiente para causar dano ao credor a ponto de tornar a extinção do contrato mais interessante do que executar a prestação a que faz jus, ou, exigir seu cumprimento.
O credor, por sua vez, deve agir de forma condizente com a boa-fé objetiva e evitar a extinção do contrato caso contrário, terá se beneficiado do devedor que cumpriu quase que completamente sua obrigação. Evidentemente que ao credor deve ser resguardado o direito de receber a prestação que lhe é devida, porém, não se deve retirar do devedor o bem que lhe interessa, isto é, razão inicial da realização do negócio.
A rigidez das obrigações contratuais não pode ser imposta de forma a prejudicar uma das partes, ainda que ela não tenha cumprido completamente com seu dever, desde que também não tenha prejudicado de maneira irretocável o outro contraente.
Neste sentido, extrai-se o exemplo de decisão proferida no STJ, sob a relatoria do Min. Ruy Rosado Aguiar129:
A extinção do contrato por inadimplemento do devedor somente se justifica quando a mora causa ao credor dano de tal envergadura que não lhe interessa mais o recebimento da prestação devida, pois a economia do contrato está afetada. Se o que falta é apenas a última
prestação de um contrato de financiamento com alienação fiduciária, verifica-se que o contrato foi substancialmente cumprido e deve ser mantido, cabendo ao credor executar o débito. Usar do inadimplemento parcial e de importância reduzida na economia do contrato para resolver o negócio significa ofensa ao princípio do adimplemento substancial, admitido no Direito e consagrado pela Convenção de Viena de 1980, que regula o comércio internacional. No Brasil, impõe-se como uma exigência da boa-
fé objetiva, pois não é eticamente defensável que a instituição bancária
alegue a mora em relação ao pagamento da última parcela, esqueça o fato de que o valor do débito foi depositado em juízo e estava à sua disposição, para vir lançar mão da forte medida de reintegração liminar na posse do bem e pedir a extinção do contrato.
Há aqui nítido caso de ponderação de interesses com respeito à função social do contrato e proteção aos princípios da solidariedade e da igualdade substancial das partes.
O interesse do credor é receber o preço e o do devedor, adquirir a coisa. Sendo assim, razoável seja mantido o contrato quando o credor de fato tenha recebido parte substancial do preço. A conduta de acordo com a boa-fé exige que o credor não haja a fim de prejudicar o devedor, pois possui armas apropriadas para obter o que lhe é de direito.
A possibilidade de se manter o sinalagma do contrato deve ser considerada e exaltada pelo juiz, pois a extinção do acordo por certo terá conseqüências piores às partes e a terceiros. Desta forma, estarão se unindo dois princípios e se alcançando seus fins sociais.
6 CONTRATOS E A OBSERVÂNCIA D BOA-FÉ OBJETIVA NO ART. 113 DO CÓDIGO CIVIL
A positivação do princípio da boa-fé objetiva sob a forma de cláusula geral é uma conquista de extrema relevância para o Estado Democrático de Direito, capaz de auxiliar na promoção, por meio de sua aplicação, do equilíbrio entre a garantia dos princípios fundamentais do ser humano e a aplicação da lei na seara dos contratos.
Deve-se compreender que no âmbito contratual não são relevantes apenas as vontades expressamente manifestadas e as condutas claramente perceptíveis, como também as expectativas que se criam em função de tais vontades e condutas que, assim como a volatilidade das ações humanas, pode se transformar a qualquer momento.
O contrato cria uma ordem específica que se insere, por conseguinte, em
coordenadas mais gerais da pragmática da ação humana e das esperanças
que a acompanham, incentivam e delimitam. Nesse sentido, existem
expectativas que completam o quadro semântico da conduta humana,
mesmo que não integrem formalmente o conteúdo do acordo. É o
background constituído por estes “pressupostos extracontratuais do contrato”
que desvenda de modo completo esse acordo na sua especificidade e sentido concretos para os sujeitos. A ordem jurídica, através da regra de conduta da boa-fé, não lhes é – nem poderia ser – (totalmente) insensível.130
Quer dizer que, em virtude da evolução histórica da compreensão dos contratos (e aqui se diz compreensão porque os contratos em sua função e natureza continuam os mesmos desde que primeiramente realizados), há fatores exteriores ao documento de firmamento do acordo de vontades que devem ser levados em consideração quando da sua interpretação, sob o risco de se ignorar em todos os princípios norteadores da atividade contratual.
O que inicialmente se considerava como absoluto, isto é, a tratativa firmada em sede contratual passou a ser visto como somente um dos elementos que compõem o acordo. O que era tido como documento singular reflexo de vontades associadas pode ser visto como um complexo de fatores, cada qual presente em determinado momento, todos destinados a um fim específico e, ao mesmo tempo, a fins que atendam todos aqueles não participantes do contrato.
O contrato, realidade viva, forma de parceria, com direitos e obrigações relativas, constitui uma verdadeira novidade para os juristas clássicos, mas decorre de um imperativo categórico do mundo de hoje, caracterizado pelos economistas como sendo o da descontinuidade, da incerteza e da mudança. Assim, autores recentes puderam afirmar que as regras do direito dos contratos se tornaram relativas, pois “o contrato é mais ou menos obrigatório, mais ou menos oponível, mais ou menos sinalagmático ou mais ou menos aleatório e uma nulidade ou uma resolução é mais ou menos extensa.”
(...) Trata-se de passar do absoluto para o relativo, sem perder um mínimo de segurança, que é indispensável ao desenvolvimento da sociedade.131
A segurança de que se trata é garantida justamente pela observância dos princípios que pautam as atividades contratuais. Princípios e não regras, aos quais são conferidos o mesmo peso e a mesma medida e, justamente em função disso, podem ser sopesados.
130Idem, p. 456.
É neste sentido que a boa-fé objetiva deve ser interpretada quando aplicada ao direito contratual.
7 CONCLUSÕES
Nos séculos, XVIII e XIX o contrato foi dotado de uma concepção que primava pela liberdade e pela livre iniciativa. Sob o corolário da autonomia da vontade, a proliferação dos códigos e das leis (microssistemas) tinha como intuito limitar a atuação do Estado e garantir a liberdade dos particulares. Nesta época, Direito Civil e Constituição não se confundiam, cabendo ao primeiro assegurar a propriedade e o cumprimento dos acordos firmados e à segunda, resguardar interesses coletivos.
A mudança dos rumos da sociedade em função de acontecimentos históricos, como a Segunda Guerra Mundial, trouxe para o centro das atenções o indivíduo. Disto resultou a aproximação do Direito Público e do Direito Privado, surgindo o fenômeno da “repatrimonialização”, que, para Luiz Edson Fachin, induz a uma “releitura das categorias fundamentais e dos institutos básicos”132 do Direito Civil.
Neste contexto de preocupação com o indivíduo, alguns princípios se tornaram basilares da nova teoria do negócio jurídico, entre eles o princípio da igualdade material, o princípio da função social e o princípio da boa-fé. Sua aplicação ensejou a criação de outros princípios e norteou a funcionalização dos direitos a fim de proteger os indivíduos dentro das relações nas quais se inserem e nos termos que entre si ajustam.
Substituíram-se, assim, o individualismo e a obediência cega ao pacta sunt servanda, pela preservação do indivíduo e da sua dignidade, entendendo-se que o contrato é um dos meios pelos quais o ser humano pode alcançá-la e dela usufruir, dependente de princípios específicos que proporcionem equilíbrio diante das diferenças existentes entre os homens.
Todos os princípios visitados têm a relevância da preservação da dignidade da pessoa humana nas relações contratuais, princípio constitucional fundamental. Para garanti-lo, tais princípios são causa, bem como instrumento e finalidade em si mesmos.
O princípio da função social do contrato e a necessidade da funcionalização dos direitos prevista pelo Código Civil de 2002 se mostram obrigatórios na atual conjuntura mundial em que as necessidades humanas são essenciais, em sobreposição a um individualismo formal, vazio de conteúdo, sendo indispensáveis os mecanismos para tanto. Para que cada indivíduo alcance seu desenvolvimento pleno, deve-se levar em conta suas necessidades e características particulares, residindo aqui o teor da igualdade substancial. Alf Ross explica que
A exigência de igualdade deve ser compreendida, portanto, num sentido relativo, isto é, como uma exigência de que os iguais sejam tratados da mesma maneira. Isto significa que, como um pré-requisito para a aplicação da norma de igualdade e com independência dela, é preciso que haja algum critério para determinar o que será considerado igual; em outras palavras, a exigência de igualdade contida na idéia de justiça não é dirigida de forma absoluta a todos e a cada um, mas a todos os membros de uma classe determinados por certos critérios relevantes.133
A justiça contratual só pode ser considerada com relação a uma situação específica e não como um padrão único generalizado. A funcionalização dos direitos por meio dos princípios apresentados e de outros instrumentos, como, por exemplo, as cláusulas gerais (que muitas vezes positivam princípios), servem para realizar esta avaliação singular de cada caso. Uma vez observado este objetivo torna-se possível distribuir o poder dentro do contrato, conferindo igualdade material aos contratantes o que levará à justiça e também à dignidade da pessoa humana.
Por outro lado, os negócios jurídicos não dizem respeito somente àqueles que os firmam, mas também a terceiros que podem por eles ser atingidos e o respeito às suas necessidades deve existir sempre. Desta maneira, o princípio da boa-fé vem preconizar as ações de cooperação, dentro e fora dos acordos, isentando-as de objetivos prejudiciais a outros indivíduos. Mais uma vez aparecem a justiça e a dignidade como objeto do ordenamento jurídico seja para cada indivíduo em particular ou para a sociedade como um todo, em função do princípio da solidariedade.
Enfocou-se o princípio da boa-fé objetiva, pois, ainda que os demais princípios funcionem no sentido de efetivar a dignidade humana dentro da teoria dos negócios jurídicos, é ele que liga as partes à probidade de suas ações, que cria vínculos, ainda que fictícios, a
princípio, nos quais determinados comportamentos probos devem ser esperados. Significa que tanto as relações definidas e conhecidas, quanto as aparentemente inexistentes estão, por meio do princípio da boa-fé objetiva, unidas à ética e à honestidade que poderão ser sempre invocadas.
Dentro da função de princípio, destinado a moldar condutas, a boa-fé quando relacionada com outros institutos jurídicos mostra nuances dentro do sistema jurídico pátrio, a fim de atingir a meta que lhe foi imposta pelo legislador. Este a inseriu sob forma de cláusula geral no artigo 422, do Código Civil, deixando para o julgador a decisão de conflitos advindos do caso concreto e preenchê-la conforme parâmetros de conduta correta, devida pela parte em dada situação. Tanto essa conduta ética é esperada, que o próprio dispositivo fala em probidade: Art. 422 - “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
Nas palavras de Nelson Rosenvald134, este atraso na positivação do dito princípio ocorreu, pois a “privação de um real direito constitucional por mais de vinte anos, em virtude
de um regime de exceção, foram fatores responsáveis pelo engessamento da boa-fé e as suas raras aparições em textos e decisões anteriores à Constituição Federal de 1988”135.
Miguel Reale deixou claro, por meio do culturalismo, qual o “espírito” do Código durante sua elaboração e os rumos pelos quais deve ser levado com o passar do tempo (de valores que retratem a realidade e que acompanhem as experiências do ser humano), ou seja, pelos caminhos da eticidade, da socialidade e da operabilidade em contraposição ao individualismo egoísta.
A boa-fé objetiva, portanto, além das funções já apresentadas acima, tem também o papel de espelho da sociedade, capaz de, em suas manifestações apontar os caminhos que estão sendo traçados e seguidos pela mesma. De acordo com Enzo Roppo, a importância do tema decorre da função ideológica do contrato, que em um primeiro momento pôde ser considerada absurda na
134ROSENVALD, Nelson. Efetividade da boa-fé no Código Civil de 2002. 2004. Tese de Doutorado
em apresentada à Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. PUC-SP.
sociedade baseada no contrato e na liberdade de contratar, ao contrário das sociedades antigas governadas pelos vínculos de status, elevando o contrato a eixo fundamental da sociedade liberal, a protótipo de seus valores e princípios (...) em antítese com o modelo de organização da sociedade do antigo regime...136
Além disto, a razão deste trabalho detém-se também no poder que essa cláusula geral entrega ao juiz, a quem caberá definir em cada caso concreto seu conteúdo, questionando-se, portanto, o fim ou a perpetuação da segurança jurídica nas relações contratuais, o dever-ser do direito de extrema importância, levantada por Menezes Cordeiro:
A existência de uma regra de conduta segundo a boa-fé e sua evolução permitem colocar o problema do controlo do conteúdo dos contratos, a efectuar pelo juiz. Tal problema enuncia-se como o saber se, e até que ponto, pode o tribunal, quando solicitado, examinar as cláusulas contratuais e corrigir, suprimindo ou modificando, os aspectos que, face a bitolas determinadas, sejam considerados injustos.137
E realçada por Karina Nunes Fritz: “(...) a boa-fé objetiva passa a ter uma nova função, a de parâmetro corretivo das normas legais, justificando o afastamento de uma regra quando essa conduza a um resultado inconciliável com a idéia de lealdade.138.
Sob outra perspectiva, José Levi Mello do Amaral Júnior apresenta importante colaboração no sentido de apontar a importância das decisões judiciais que aplicam a cláusula geral da boa-fé objetiva e que vêm aproximando o sistema da civil law, cada vez mais, da
common law139.
Ainda assim, dificuldade de definir a conduta de acordo com a boa-fé é tamanha que se concorda com o pensamento de Carneiro da Frada, no sentido de que é mais fácil identificar quais as condutas contrárias à boa-fé do que aquelas em conformidade com ela e, além disto, que se trata a boa-fé de uma “realidade de conteúdo multipolar”140, em função de
seu amplo e aberto alcance capaz de receber novas variáveis a qualquer tempo.
O juiz não deve ser tão fortemente escravizado à “lei a ao direito”, como se fora um súbdito do legislador e dos poderes que por detrás deste se
136ROPPPO, Enzo. Op. cit., p. 28.
137MENEZES CORDEIRO, Antonio Manuel da Rocha. Op. cit., pp. 651-652. 138FRITZ, Karina Nunes. Op. cit., p. 96.
139AMARAL JÚNIOR, José Levi Mello do. Op. cit., p. 69.
escondem, mas tornar-se ele próprio político, modelador da vida social, “engenheiro social” ou pelo menos “assistente social de um gênero particular”, abrir-se às correntes da época, mas contribuindo ao mesmo
tempo para as dirigir141
O papel que se buscou definir para a boa-fé objetiva pode ser melhor relacionado à confiança. Quer dizer, o princípio da boa-fé objetiva positivado sob a forma de cláusula geral representa a possibilidade de que os indivíduos confiem nos padrões de conduta estabelecidos por tal representação quando firmarem negócios jurídicos, da mesma forma que confiem na correção dos comportamentos quando não obedecerem ao standard previsto com base na eticidade e sociabilidade, orientadoras do Código Civil de 2002.
Este afinal é o papel do ordenamento jurídico, de tornar previsível a conduta do outro, ou, de corrigi-la adequando-a ao sistema. Assim destacou Giuseppe Lumia ao tratar de comportamentos desviantes e do controle social exercido pelo ordenamento, no caso, jurídico.
O que importa destacar é que uma ordem, seja ela qual for, pressupõe uma certa uniformidade de comportamentos que torne de algum modo previsíveis, ou seja, típicas, as reações de cada individuo a situações igualmente típicas.142
O fundamento ético-jurídico que embasa a boa-fé objetiva deve ser clarificado, tanto para os cidadãos quanto para os que se envolvem diretamente com a aplicação do Direito. Somente desta forma, através de uma instrução ética, se poderá alcançar a segurança jurídica almejada pelo legislador, pois esta é a razão da previsão de padrões, standards e modelos de conduta.
A tarefa de objetivar a boa-fé se mostra difícil diante da obrigatoriedade de se considerar todos os fatores apresentados, porém, também força o exercício de um raciocínio jurídico que leve em consideração elementos metajurídicos, fundamental à aplicação do Direto com respeito a aspectos éticos, morais e probos.
O papel da cláusula geral da boa-fé objetiva no Código Civil de 2002, portanto, consiste na aproximação do ambiente jurídico às outras ciências, principalmente a Filosofia e a Sociologia. A importância do estudo desta figura é revelada pelo dever, principalmente dos
141ENGISCH, Karl. Op. cit., p. 255.
magistrados, de conhecer matérias que não apenas legais. Isto, com certeza, conferirá uma característica “mais humana” às decisões judiciais, como se espera diante da evolução social e histórica da humanidade, representada pelas Constituições dos Estados.
Ao mesmo tempo, a obrigatoriedade de conduta proba pelos indivíduos confere ao Poder Judiciário a missão de corrigir condutas desleais e desonestas quando os sujeitos agirem contrariamente à boa-fé objetiva. Quer dizer, é o Estado conduzindo o particular conforme a ética em prol da coletividade e em respeito ao princípio da solidariedade.
Desta forma, a cláusula geral da boa-fé objetiva prevista no art. 422 do Código Civil merece atenção e contínuo estudo. Sua compreensão e aceitação, por mais que perfeitamente integrada ao sistema jurídico pátrio ainda não é plena, assim como sua aplicação apresenta falhas.
No entanto, por meio deste trabalho foi possível esclarecer alguns enganos cometidos pelos operadores do Direito acerca do tema, principalmente para afastar qualquer receio de ofensa à segurança jurídica bem como, estabelecer critérios facilitadores da objetivação da figura da boa-fé de forma a aproximá-la da concepção utilizada no sistema jurídico germânico cuja previsão legal serviu de inspiração para os elaboradores do Código Civil brasileiro.
REFERÊNCIAS
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BARBOSA, Elisandra Cristina. A boa-fé na relação contratual e o princípio da confiança.