Entre os diversos instrumentos criados para permitir a operabilidade do sistema estão, mais ligados aos seus valores, os princípios. Como foi dito, os princípios são as diretrizes da maneira pela qual os instrumentos devem ser interpretados e utilizados.
No entanto, a abrangência dos princípios muitas vezes dificulta sua aplicação aos problemas concretos que surgem. Sendo assim, criam-se normas específicas para uma série de situações cujo conteúdo se permite assemelhar mais diretamente a cada caso.
Aparentemente, resolve-se a questão da subsunção do problema ao princípio, porém, quanto mais específico o conteúdo da norma, mais árdua a tarefa de aplicá-la a outros casos que não idênticos àquele para o qual foi criada.
De um lado, há princípios que apontam a direção a ser seguida para solução de problemas com base em valores fundamentais e, de outro, há normas que indicam soluções prontas para determinados casos específicos. Precisa-se, assim, de um caminho que una esses dois instrumentos e permita sua aplicação conjunta, ou seja, um caminho que permita a criação jurídica válida e legítima dentro do sistema.
Dois são os mecanismos que surgem para possibilitar essa interação entre princípios e normas, pois indicam, nos casos para os quais não foi criada norma específica aplicável, as diretrizes que deverão ser utilizadas para sua solução.
Um dos mecanismos é a própria cláusula geral, à qual se dará maior atenção. O outro é o chamado conceito jurídico indeterminado. Ambos proporcionam ao julgador a consideração de valores para a obtenção de soluções dentro do raciocínio jurídico.
A principal diferença entre estes dois institutos está nas suas conseqüências, nas respostas obtidas pelo julgador em um ou em outro caso.
Os conceitos legais indeterminados e as cláusulas gerais são enunciações abstratas feitas pela lei, que exigem valoração para que o juiz possa preencher o seu conteúdo.
Preenchido o conteúdo valorativo por obra do juiz, este decidirá de acordo com a conseqüência previamente estabelecida pela lei (conceito legal indeterminado) ou construirá a solução que lhe parecer a mais adequada para o caso concreto (cláusula geral).45
Tomando como exemplo a cláusula geral da boa-fé prevista no art. 422, do Código Civil Brasileiro, percebe-se que, por meio de uma norma, se determinou que fosse aplicado um princípio a certas situações e, caso se observe que tal princípio não foi respeitado, o mesmo deve ser aplicado para sua solução.
De qualquer forma, trata-se de um princípio ao qual foi atribuída uma função que servirá à solução de um problema, quando requisitado. Solução esta não prevista na norma, mas aberta à valoração dada pelo julgador no caso concreto. Quer dizer, as soluções dependem da observância de todos esses elementos do sistema de maneira organizada, harmônica e plenamente justificada.
Ou seja, a cláusula geral encerra um preceito normativo cujos termos são propositadamente vagos. É mesmo uma técnica de elaboração legislativa, que se afasta do casuísmo descritivo em favor de uma previsão cujos termos semânticos são abertos. Examinando a matéria, tive já oportunidade de assentar, com base na lição de Karl Engish, que “a característica central da chamada cláusula geral está no domínio da técnica legislativa, oposta àquela casuística, de antevisão e descrição, pelo legislador, da hipótese fática”. É ainda de Engish a advertência de que essa necessária generalidade das cláusulas gerais é que acaba por dar flexibilidade ao sistema, no sentido de que adaptável à diversidade das situações fáticas, assim, acrescenta-se, sem necessidade de alteração legislativa.46
45NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., pp. 209-210.
46 GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Responsabilidade civil pelo risco da atividade. São Paulo:
Poderia se dizer que a utilização desse instrumento traria insegurança e incerteza às soluções jurídicas dadas aos conflitos surgidos, uma vez que passariam a depender da interpretação dada às cláusulas gerais e, consequentemente, aos princípios por elas trazidos. André Soares Hertz, ao cuidar da previsão das cláusulas gerais no Novo Código Civil, assim escreveu sobre as desvantagens:
A principal delas diz respeito à falta de segurança que o sistema poderá acarretar ao ordenamento jurídico. Ao conceder ao juiz o poder de criar a norma para o caso específico, o aplicador da lei poderá fazer prevalecer seus valores pessoais sobre aqueles que a ordem jurídica adotou como parâmetros para determinado tipo de situação.
Nesse sentido, é bom que se diga que a ideologia pessoal do juiz deve ser afastada por completo quando do julgamento do caso concreto, pois a ética a aplicar, nos termos do Código Civil de 2002, deverá ser aquela que corresponder a pontos de vista prevalecentes no seio social. Arruda Alvim explica que o papel central do juiz na sociedade deverá ser o “tradutor dos valores predominantes na sociedade”, o que acarretará o conseqüente descarte de seus valores pessoais caso eles não estejam em consonância com aqueles.47
No entanto, aqui se aproveita para fazer uma crítica ao argumento acima, pois se os valores morais do juiz não condizerem com os valores éticos da sociedade na qual está inserido, duas circunstâncias se mostrarão possíveis. Ou os valores morais do juiz estão equivocados e não se caracterizam, de fato, como morais. Ou, os valores éticos da sociedade são imorais, devendo o juiz corrigi-los no âmbito do que lhe permitem as cláusulas gerais.
Há que se observar atentamente a abrangência do seio social ao qual corresponde o ponto de vista prevalente. Tomando-se como exemplo a própria sociedade brasileira, há que se reconhecer que em diferentes locais os valores éticos e morais são distintos. Sendo assim, quais valores deverão ser adotados em situações que envolvam partes distintas? Qual será a solução mais justa ao caso concreto?
Não existem valores meio éticos ou um pouco morais. Tais medidas não se aplicam a estas questões, utilizando-se somente um código binário para definir valores como éticos ou antiéticos, morais ou imorais.
47 HERTZ, André Soares. Ética nas Relações Contratuais à Luz do Código Civil de 2002. São
Aproveita-se, aqui, a objetivação da regra moral definida por Kant48 e descrita anteriormente. Independentemente do local em que se encontrem as partes ou o juiz, utilizando-se a máxima da ação que possa se tornar uma lei universal acabará o magistrado por criar uma norma específica para um caso determinado que, por certo, poderá ser qualificada como ética.
Ademais, já se demonstrou que a atividade interpretativa é necessária e inevitável à operabilidade do sistema. Uma vez que manuseado por um sujeito, fatalmente se recorrerá à interpretação, ainda que se faça uso apenas de normas específicas que delimitem as conseqüências jurídicas dos fatos que se apresentem, pois, para realizar o processo de subsunção, a interpretação é imprescindível. Neste sentido discorre Giuseppe Lumia:
A interpretação de uma norma é pressuposto necessário, mas não suficiente, para a sua aplicação. De fato, cada norma contém sempre uma margem de indeterminação, seja ela intencionalmente pretendida por aquele da qual emana ou decorrente de certa parcela de ambigüidade existente em toda linguagem não formalizada. (...) A norma apresenta-se, portanto, como um esquema que, embora dentro dos limites definidos pela sua formulação textual e pelos usos lingüísticos, comporta uma pluralidade de aplicações; ela define um “espaço operacional”, um “campo” de possibilidades jurídicas (ou seja, de “legitimidade”), dentro do qual quem é chamado a aplicar a norma (vale dizer, a individualizar o preceito nela contido) deve fazer uma escolha. Tal escolha entre as alternativas juridicamente possíveis consentidas pela norma, que são tanto mais numerosas quanto maior a esfera de indeterminação que a norma comporta, não pode ser feita senão à luz de um juízo de valor (de convivência, de oportunidade) que leve em conta os valores emergentes da sociedade, mas que também seja influenciado pelas preferências individuais do intérprete. Portanto, parece lícito concluir que, se todo processo interpretativo é sempre um fato técnico, porque requer o uso apropriado de técnicas hermenêuticas especiais, é também sempre um fato ideológico porque comporta uma escolha de valores.49
Sendo a jurisprudência uma fonte de Direito inquestionavelmente aceita, o mesmo raciocínio se utilizará para as cláusulas gerais, isto é:
(...) a proposição colocada pelo tribunal como fundamento de uma decisão não vale por ter sido exteriorizada pelo juiz, mas sim por estar convincentemente fundamentada, isto é, porque deriva de critérios de validade bastantes, exteriores à sentença judicial.50
48KANT, Immanuel. Op.cit.
49 LUMIA, Giuseppe. Elementos de teoria e ideologia do direito. Trad. Denise Agostinetti. São
Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 82-83.
Rosa Maria de Andrade Nery coloca da seguinte forma:
(...) o princípio positivado, ou norma-princípio, não é regra de interpretação, mas norma jurídica. Mais técnico e menos confuso dizer-se que se tornam cláusulas gerais, que têm conteúdo normativo e são fonte criadora de direitos e de obrigações.51
A fundamentação com base nos princípios e valores do sistema é que outorgará validade e legitimidade à aplicação de quaisquer cláusulas gerais, permitindo uma mais rápida adequação das decisões judiciais à modificação do sistema jurídico diante de sua abertura, científica ou objetiva.
Por outro lado, afirmar que somente a aplicação de normas específicas, de perfeita subsunção ao fato concreto, garantiria segurança ao sistema jurídico é mera ilusão. Primeiramente porque a própria subsunção exige interpretação, conforme já se delineou. Em segundo lugar, porque ainda que seja possível a subsunção do caso à norma, há no ordenamento outros instrumentos dos quais o juiz poderá fazer uso para fugir de dita subsunção e se guiar conforme sua íntima convicção ou livre convencimento.
Isto é, seja em um sistema dotado apenas de cláusulas gerais, seja dotado de normas semanticamente fechadas, ainda assim a segurança jurídica do Direito, na sua principal função, de busca pela justiça e pela ética, estará sempre ameaçada. Conforme o exemplo a seguir, extraído de uma situação real, será possível notar claramente que os receios envolvendo a segurança jurídica, tanto no sentido de perpetuação das decisões proferidas quanto da justiça buscada na construção das codificações, não se encontram na técnica normativa adotada, mas naquele que utiliza referida técnica.
Uma empresa A contratou os serviços da empresa B para pagamento de guias de tributos federais por meio de motoboys. Entregues as guias ao funcionário da empresa B, retornaram as mesmas com as respectivas chancelas mecânicas do Banco C. Pouco tempo depois, a empresa A foi notificada pela Receita Federal em função do não pagamento dos tributos constantes das guias entregues ao funcionário da empresa B, as quais lembre-se, retornaram com as respectivas chancelas mecânicas.
Sendo assim, recorreu a empresa A ao Poder Judiciário, na qualidade de consumidora dos serviços prestados pela empresa B e pelo Banco C, para se ver ressarcida dos prejuízos sofridos, à vista da obrigatoriedade de recolher novamente tributos que acreditava já tivessem sido pagos.
No desenvolver do processo, foi constatado pela perícia que as chancelas mecânicas não provieram do Banco C, não eram identificáveis a olho nu e por pessoa sem conhecimento de grafotécnica, mas que o método utilizado pelo fraudador requeria conhecimento do sistema bancário de codificação das chancelas mecânicas. Por outro lado, o assistente técnico da empresa A, em pesquisa de campo, averiguou que as máquinas utilizadas pelo Banco C, responsáveis pelas chancelas mecânicas, são sucateadas após certo tempo de uso, porém não inutilizadas, podendo ser encontradas e adquiridas em plena luz do dia em alguns pontos centrais da cidade.
Na sentença, o juiz competente entendeu pela condenação exclusiva da empresa B, excluindo a responsabilidade do Banco C, sob o principal argumento de que os cheques saíram da empresa A para pagamento por meio de motoboy da empresa B, tendo sido praticada a fraude pelo motoboy que retirou as guias ou por outro funcionário da empresa B. Além disso, manifestou-se o juiz no sentido de que sua experiência na seara criminal indica que é comum a prática de fraudes por motoboys:
O ponto fulcral, que denota a fraude, o ilícito penal consiste na aposição nas guias de autenticação mecânica falsa, ou seja, não oriunda do banco. Não há
dúvida de que, se não o motoboy da empresa, outro funcionário desta é que promoveu tal contrafação.
Inexistem sequer indícios de que tal ilícito tenha provindo de funcionários do banco. Não que isso seja impossível, mas é que não se mostra verossímil, à vista das particularidades do caso concreto.
(...)
Aliás, é dado da experiência de quem judicou na seara criminal, que se mostra relativamente comum o desvio de numerários por motoboys (crimes patrimoniais em geral), justamente quando trabalham em empresas como a “B”.52
52 Processo n. 110089-5/2010. 4ª Vara Cível Central da Comarca da Capital. A ação deve ser julgada parcialmente procedente.
Está-se diante de ilícito penal e civil, praticado em prejuízo da autora; cumpre analisar quem é o responsável.
A autora contratou serviços de motoboy junto á empresa Alfa. É desta, portanto, o dever de fiel e regularmente executar o que lhe foi atribuído. No caso, foram entregues quatro guias para pagamento de tributos, mediante quatro cheques, que foram compensados.
Quer dizer, o MM. Juiz além de claramente aplicar ao caso o raciocínio jurídico da seara criminal, estigmatizou a profissão de motoboy e, pior, a própria empresa B, dando-lhe conotação pejorativa.
Não se questiona a decisão judicial no sentido de excluir responsabilidade do Banco C, pois, de fato, não se comprova que referido banco tenha contribuído para a realização das fraudes, apesar de ter restado comprovado que o Banco C, ao se desfazer de máquinas de chancela mecânica antigas, não se preocupava em inutilizá-las, permitindo o livre reaproveitamento por terceiros, facilitando, evidentemente, a realização das fraudes. Isto não poderia ser aceito tendo em vista a posição de prestador de serviços perante o consumidor que realiza pagamentos em suas agências.
Porém, este não é o ponto principal que se destaca aqui e ensejaria uma discussão além daquela proposta por este trabalho. O que se deve observar é a fundamentação do magistrado, que pode ser chamada de preconceituosa e antiética, a qual o sistema jurídico não tem como evitar, pois parte do sujeito, legitimamente autorizado a proferir julgamento.
No entanto, a compensação não se deu para quitação das guias, e o dinheiro, em valor razoável, foi desviado. Como a empresa, contratada especificamente para esse fim, não cumpriu com o pactuado, ou seja, não efetuou o pagamento das contas repassadas, deve suportar o prejuízo correspondente. No tocante ao banco, não há proba de que tenha concorrido para o ilícito de que a autora foi vítima. Com efeito, as simples autenticações mecânicas. Que posteriormente foram reconhecidas como falsas na perícia, ou não oriundas da agência em questão, não bastam para ensejar sua responsabilidade.
O ponto fulcral, que denota a fraude, o ilícito penal consiste na aposição nas guias de autenticação mecânica falsa, ou seja, não oriunda do banco. Não há dúvida de que, se não o motoboy da empresa, outro funcionário desta é que promoveu tal contrafação.
Inexistem sequer indícios de que tal ilícito tenha provindo de funcionários do banco. Não que isso seja impossível, mas é que não se mostra verossímil, à vista das particularidades do caso concreto. Dizer que não houve taxação, que os débitos somente foram feitos no dia seguinte, que não houve consulta telefônica e que outros pagamentos foram efetuados no mesmo caixa, da mesma agência, no mesmo dia, não se mostram suficientes para atribuir a responsabilidade ao banco, porque não ensejam conclusão de falha na segurança dos sérvios prestados.
Aliás, é dado da experiência de quem judicou na seara criminal, que se mostra relativamente comum o desvio de numerários por motoboys (crimes patrimoniais em geral), justamente quando trabalham em empresas como a Alfa.
Compreende-se o intuito da autora, que busca atribuir responsabilidade ao banco, justamente porque, se condenado, será indenizada dos prejuízos que sofreu, o que muito provavelmente não ocorrerá em relação à prestadora do serviço de motoboy.
No entanto, presente culpa exclusiva de terceiro, no caso, da empresa responsável pelo pagamento das guias, que disponibilizou serviço de motoboy, afasta-se a responsabilidade do banco.
Por fim, mais importante, os cheques foram compensados, mas não há uma linha sobre quem foi o beneficiário dos valores constantes nos cheques, ou seja, quem efetivamente recebeu aqueles numerários. A partir desse dado seria possível saber se era alguém vinculado, de algum modo, ao banco, ou se terceiro estranho, com alguma relação com a Alfa ou seu motoboy.
Daniel M. Boulos53 explica que é característica da cláusula geral, em razão da abertura que proporciona quando da sua aplicação, a utilização de valores para a tomada de decisão. Conforme se disse anteriormente, o sistema se estabelece diante dos valores das funções das normas criadas. Sendo assim, as cláusulas gerais são os instrumentos adequados para proporcionar o regular funcionamento do sistema, porque fundamentam sua aplicação na axiologia.
Portanto, devendo a axiologia fazer parte do fundamento das decisões tomadas pelos julgadores, será possível averiguar diretamente a presença da ética, da solidariedade, da busca pela justiça e de outros elementos que sejam objetivados pelo Direito, retirando da figura das cláusulas gerais quaisquer formas de ameaça à segurança jurídica. Com este enfoque deveria o magistrado acima ter se pronunciado.
4 PRINCÍPIOS, CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS E CLÁUSULAS GERAIS
Há uma diferença entre princípios, cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, essencial para a interpretação e aplicação de determinadas normas. Muitas vezes os três conceitos são inseridos em uma mesma prescrição normativa, porém cada um deles implica em uma função distinta.
Os princípios têm diversos conceitos, todos muito amplos, mas pode-se delineá-los de acordo com seu papel dentro do ordenamento jurídico, ou seja, como um guia para a aplicação, tanto de regras comuns quanto de cláusulas gerais. Eles podem, portanto, ser explícitos ou implícitos, como acontece muitas vezes nas hipóteses de desdobramento de outros princípios. Os princípios agem sobre todas as normas, direta e indiretamente.
Para Canaris54, é característica dos princípios sua validade absoluta, ou seja, sem
exceção. Uma vez opostos dois ou mais princípios, é possível, por meio de um exercício lógico, a ponderação de sua aplicação sem que isto conduza a uma contradição entre eles.
53 BOULOS, Daniel M. Abuso do Direito no Novo Código Civil. São Paulo: Método, 2007, p. 74. 54CANARIS, Claus-Wilhelm. Op. cit., p. 88.
Da mesma forma, os princípios não se pretendem exclusivos. A máxima de que a aplicação de um princípio implicaria na não aplicação de outro não serve a estes enunciados. “Isto significa que uma mesma conseqüência jurídica, característica de um determinado princípio, também pode ser conectada com outro princípio”55.
Nesta ordem de idéias, Humberto Ávila propõe que:
Os princípios são normas imediatamente descritivas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.
Como se vê, os princípios são normas imediatamente finalísticas. Eles estabelecem um fim a ser atingido.56
A finalidade de cada princípio, a que se refere o autor, é justamente aquela que se dará às demais regras. Ou seja, às cláusulas gerais e aos conceitos jurídicos determinados serão conferidas as finalidades estabelecidas pelos princípios que lhes são conexos, por isto, aplicação de tais normas deve ser feita sempre com vistas aos princípios.
As cláusulas gerais, por sua vez, trazem noções de conteúdo variável que refletem valores sociais em determinado momento. São sempre expressas ou explícitas e de acordo com Márcia de Oliveira Ferreira Aparício: “É da essência das cláusulas gerais a possibilidade