Círculo hermenêutico da jurisdição

É nesse contexto que se desenvolve a tese de Hermes Zaneti, para quem o atual modelo deve superar o paradigma legalista, uma vez que “é característica do processo volatilizar a certeza do direito material”. Ou seja, “o direito discutido no processo é sempre incerto, é sempre ‘problemático’”, não podendo ser considerado como uma verdade imutável. Isso porque “entre processo e direito material ocorre uma relação circular” — um círculo hermenêutico.698

Na definição de Eduardo Cambi, o “círculo hermenêutico é um método interpretativo que significa que não se pode compreender o todo sem as partes, e vice-versa, pois a parte é tão determinada pelo todo como o todo pelas partes”,699 _{sendo que essa compreensão deve ser}

feita em um contexto já pré-concebido. O círculo hermenêutico conecta, em um intercâmbio, fatos e normas em um mesmo processo interpretativo, pois “a norma abstrata e indeterminada somente será definida pela realidade factual, e, a realidade factual, pela norma nos seus sinais característicos relevantes”.700

Verifica-se aqui a importância dos influxos do giro linguístico no Direito. Realmente, “a interpretação é uma operação de caráter linguístico, realizada em um contexto histórico- social”. Essa interpretação, pois:

[...] Está condicionada pelo contexto, conquanto se efetua em condições sociais historicamente caracterizadas, as quais determinam usos linguísticos, decisivamente operantes na atribuição do significado. A mediação

semântica, realizada pelo intérprete, na atribuição do significado, não depende da descoberta de “vontades” pré-determinadas. Tais vontades somente podem ser levadas em consideração em um processo de

697 _{MITIDIERO, Daniel. Op. cit., p. 76-77.}

698 _{ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 205-206.} 699 _{CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 286-287.}

interpretação, limitado pelo espaço linguístico dos conceitos ou das palavras, suscetíveis de alteração do próprio contexto.701

É a partir desse processo hermenêutico que é possível ao juiz exercer a jurisdição, com base no novo conceito desta. Como esclarece o autor:

Em outras palavras, como um texto normativo é suscetível de comportar vários significados (plurisignificatividade), o juiz, ao interpretá-lo ou determinar o significado objetivo deste texto, no contexto dos fatos constantes no caso concreto, exerce uma liberdade de opção ou, em termos pragmáticos, opera uma decisão, construindo e aplicando a norma particular (“regra de decisão”). O produto da interpretação é a norma jurídica. Para chegar a ela, o juiz parte de um problema que foi colocado pelas partes, no processo judicial, mas que também encontra, no julgador, uma “pré- compreensão”, tanto da realidade existencial quanto do texto a ser interpretado. É este pensar conjuntamente a realidade e o texto, propondo-se a precisar o sentido da “norma-produto” (“regra de decisão”), que constitui o

círculo hermenêutico.702

No mesmo sentido Luiz Guilherme Marinoni pontua que:

Atualmente, para a aplicação da lei, diante do pluralismo que caracteriza a sociedade contemporânea [e constante transformação dos fatos sociais], é imprescindível compreender o caso concreto. É preciso, antes de aplicar a lei, atribuir sentido e valor ao litígio. Ou seja, a jurisdição não mais se limita a tornar a lei — abstrata e genérica — particular quando da resolução do caso concreto, pois necessariamente deve atribuir sentido ao caso concreto para interpretar a lei e solucionar o litígio, exatamente por ser indiscutível que a sociedade e os casos concretos não podem ser regulados sem se considerarem suas especificidades.

A necessidade de compreender o caso litigioso, interpretar a lei e controlar a constitucionalidade a partir dos direitos fundamentais não permite que se diga que a jurisdição continua a ter a função de atuar a vontade da lei.703

Disso resulta que a lei (direito material), como resultado da atividade legislativa, não é por si só expressão de justiça, isto é, da ratio essendi dos direitos fundamentais. A norma é abstrata, sem vontade constante e dependente do caso concreto, o que demanda uma complexa tarefa hermenêutica “para deixar de ser um enunciado vazio, capaz de múltiplas e contraditórias alternativas de solução”.704 _{Assim, “a função dos intérpretes em geral e do}

701 _{CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 287.} 702 _{Ibidem, p. 333.}

703 _{MARINONI, Luiz Guilherme. Curso... Op. cit., p. 411.} 704 _{CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 287.}

Poder Judiciário, em especial, não é, tão-somente, descrever significados, mas reconstruir sentidos, para aplicar o ordenamento jurídico ao caso concreto”.705

Nesses termos, como a norma do caso concreto passa pela certificação do Poder Judiciário, “o processo serve ao direito material, mas para que lhe sirva é necessário que seja servido por ele”.706 _{Entretanto, o fato de o processo ser instrumental não o torna servil ao}

direito material, pois entre eles existe um nexo de finalidade, considerando que “o processo lida com a aplicação do direito, com a busca da justiça e não só com a lei, espécie de ‘justiça’ previamente estabelecida pelo legislador para casos-tipo”.707

Em outras palavras, toda vez que um direito é posto em juízo, transforma-se em expectativa, ideia inicialmente trabalhada por James Goldschmidt. Esta é maior ou menor, a depender do tipo de norma afirmada, se regra ou princípio, o que torna diferente a intensidade do ônus argumentativo. Desta forma, “é no discurso judicial com a participação das partes e do julgador, com a sua colaboração (pretensão de correção) na interpretação dialógica, que se dá o sentido e significado, ora de regra, ora de princípio, ao dispositivo afirmado”. Portanto, é na conjunção dos três sujeitos processuais que se tem “um sentido reconstruído de interpretação”.708 _{Zaneti aponta que:}

Com isso, o papel do juiz aumenta de responsabilidade e poder, pois deverá atuar para a densificação desses princípios e cláusulas, rompendo com a estrutura estanque da divisão de poderes anteriormente pensada. O aspecto virtuoso está justamente na potencial adaptação desses novos diplomas e institutos jurídicos à realidade concreta do direito, uma adaptação garantista na realização dos objetivos constitucionais.709

A tarefa atribuída ao juiz intérprete, que, inclusive, precisa lidar com o conteúdo moral das normas, deve levar em conta que nenhum magistrado, como ser humano e integrante de uma sociedade, é neutro, por possuir sua pré-compreensão ou “arraigadas concepções morais, filosóficas, religiosas ou políticas”. Desta feita, no Estado Democrático de Direito, o juiz deve ter um autoconhecimento e uma autocrítica.

Demais disso, nessas condições o juiz passa a ser um sujeito empírico, que analisa sua relação consigo, não mais relacionando mecanicamente o sujeito e o objeto, e decide a partir dos instrumentos científicos de que se serve, da comunidade que integra e da sociedade de que é membro. Eduardo Cambi leciona que:

705 _{CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 290.} 706 _{Ibidem, p. 205-206.}

707 _{CAMBI, Eduardo. Op. cit., p. 222.}

708 _{ZANETI JÚNIOR, Hermes. Op. cit., p. 231-232.} 709 _{Ibidem, p. 251.}

A ciência jurídica reflexiva parte do pressuposto de que o sujeito e o objeto são, mutuamente, construídos. A verdade não está no objeto — na lei — a ser revelada pelo Judiciário. A ciência jurídica reflexiva permite: i) verificar que o direito é um fenômeno cultural, não sendo possível aplicá-lo com

neutralidade, devendo seus operadores, diante da existência de mais de uma opção de valor, tomar posições e estarem conscientes da opção tomada; ii) construir novas práticas transformadoras dos aplicadores do direito; iii) aprofundar o conhecimento dos sujeitos processuais e de todos os partícipes do processo de concretização das normas jurídicas, buscando saber qual o papel social que podem desempenhar em um dado momento histórico; iv) ampliar a capacidade do direito, como instrumento de poder, de produzir conhecimento válido e socialmente legítimo.710

Com isso, conforme lições de Marinoni, “o processo deixou de ser um instrumento voltado à atuação da lei para passar a ser um instrumento preocupado com a proteção dos direitos”, pois “o juiz, no Estado constitucional, além de atribuir significado ao caso concreto, compreende a lei na dimensão dos direitos fundamentais”. Sendo assim, considerando o poder estatal de dar proteção aos direitos, não se pode ignorar a dimensão de legitimidade democrática. E, “a legitimidade do exercício do poder, nas democracias, se dá através da abertura à participação”.711

Realmente, diante do conceito diverso de jurisdição no Estado constitucional, o processo “tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades de direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto”. Por isso, “o processo, atualmente, é o próprio procedimento. Mas não apenas, como quer Fazzalari, o procedimento realizado em contraditório — até porque essa exigência é óbvia e inegável —, mas igualmente o procedimento idôneo às tutelas prometidas pelo direito material e à proteção do caso concreto”.712