Vamos iniciar nossa análise sobre o cabimento verificando o que diz o texto constitucional:
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Da leitura do dispositivo constitucional, percebe-se que o mandado de segurança constitui remédio a ser utilizado quando direito líquido e certo do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental (autoridade pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das respectivas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja, por delegação, no exercício de atribuição do Poder Público, contra o qual não seja oponível habeas corpus ou habeas data.
Vamos avaliar juntos cada aspecto do cabimento do MS.
Começo lhe lembrando que o mandado de segurança é um remédio constitucional de caráter residual, uma vez que somente poderá ser impetrado para amparar direito líquido e certo que não disser respeito ao direito de locomoção (habeas corpus) e ao direito ao acesso e/ou retificação de informações pessoais (habeas data). Para exemplificar, pense no caso de a liberdade de associação estar sendo violada (ou ameaçada) por alguma ilegalidade ou arbitrariedade por parte do Poder Público: como não é o caso de se usar HC ou HD, em havendo direito líquido e certo, o indivíduo poderá usar o MS.
Este tópico, referente ao caráter residual do remédio, é um dos mais exigidos em prova quando se trata de avaliarmos a incidência do MS nos concursos públicos. Vou ilustrar elencando uma série de questões que já exploraram o assunto. Vejamos:
Questões para fixar
[FEPESE - 2018 - PGE-SC - Procurador do Estado - Adaptada] Assinale a alternativa correta, de acordo com o texto constitucional vigente:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, amparado ou não por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Comentário:
Eis uma alternativa falsa. Uma vez que o mandado de segurança é um remédio constitucional de natureza
residual, não será cabível quando o direito for tutelado por habeas corpus ou habeas data. A expressão
“amparado ou não” por HC ou HD comprometeu a correção do item.
Gabarito: Errado [NC-UFPR - 2017 - UFPR - Médico - Clínico Geral - Adaptada] Sobre os remédios constitucionais previstos pela Constituição, julgue o item:
O mandado de segurança pode ser impetrado para assegurar direito líquido e certo, facultando-se a impetração concomitante de habeas corpus e de habeas data.
Comentário:
O item apresentado é falso. O mandado de segurança, previsto no art. 5º, LXIX da CF/88, tem natureza residual e somente será cabível quando o direito líquido e certo não for amparado por habeas corpus ou habeas data.
Gabarito: Errado [UEG - 2006 - TJ-GO - Técnico Judiciário - Administrador de Empresas - Adaptada] Sobre os denominados writs constitucionais, julgue o item:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Comentário:
A assertiva torna-se falsa pela presença de uma palavra: “amparável”. Sabemos que o mandado de segurança será cabível, conforme art. 5º, LXIX da CF/88, quando se pretender a proteção de direito líquido e certo não amparado pelo habeas corpus ou pelo habeas data.
Gabarito: Errado [CESPE - 2016 - ANATEL - Técnico em Regulação] Com relação ao exposto, julgue o item a seguir:
Considere que um estado federado, no uso de sua competência normativa, elabore lei que impeça, arbitrariamente, em tempo de paz, a liberdade de locomoção em seu território. Nesse caso, caberá ao indivíduo impetrar mandado de segurança para garantir o exercício do direito constitucional mencionado.
Comentário:
O item apresentado é falso, uma vez que o mandado de segurança será o remédio adequado quando o impetrante pretender a proteção de direito líquido e certo não amparado pelo habeas corpus ou pelo habeas data, conforme dispõe o art. 5º, LXIX da CF/88. No caso em tela, como a questão trata da liberdade de locomoção, inscrita no art. 5°, XV, CF/88, o remédio que deverá ser manejado é o HC, não o MS.
Gabarito: Errado [FCC - 2006 - SEFAZ-PB - Auditor Fiscal de Tributos Estaduais - Prova 1 - Adaptada] Considere a afirmação em relação aos instrumentos constitucionais de garantia dos direitos fundamentais:
Será concedido mandado de segurança para o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de caráter público.
Comentário:
O item é claramente falso. O mandado de segurança será concedido para a proteção de direito líquido e certo não amparado pelo habeas corpus ou pelo habeas data, conforme dispõe o art. 5º, LXIX da CF/88. Na hipótese apresentada pela assertiva, caberá habeas data, uma vez que se pretende conhecer informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de caráter público, conforme dispõe o art.
5º, LXXII da CF/88.
Gabarito: Errado [FUNCAB - 2016 - PC-PA - Escrivão de Polícia Civil] Nos termos dos direitos e deveres individuais e coletivos, previstos na Constituição Federal, é correto afirmar:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Comentário:
Alternativa correta, consoante a previsão do art. 5º, LXIX da CF/88.
Gabarito: Certo [CESPE - 2018 - IPHAN - Auxiliar Institucional - Área 1] A respeito dos direitos e das garantias fundamentais, julgue o item seguinte:
O mandado de segurança é o remédio constitucional adequado para garantir o acesso à informação constante de banco de dados de entidades governamentais, uma vez que o direito à informação é direito líquido e certo.
Comentário:
O item apresentado é falso! O remédio constitucional adequado para garantir o direito líquido e certo de acesso à informação constante de banco de dados de entidades governamentais é o habeas data, previsto no art. 5º, LXXII da CF/88. O mandado de segurança, art. 5º, LXIX da CF/88, será utilizado para a proteção de direito líquido e certo não amparado pelo habeas data e habeas corpus.
Gabarito: Errado [ESAF - 2004 - MRE - Assistente de Chancelaria - Prova 2] Se o chefe de uma repartição pública impede, injustamente, um servidor de ingressar no recinto da repartição, onde estão dados importantes para o servidor, armazenados no computador da mesa em que trabalhava, esse servidor poderá insurgir-se contra a determinação do chefe por meio de:
A) mandado de segurança.
B) habeas corpus.
C) habeas data.
D) mandado de injunção.
E) ação penal pública.
Comentário:
Nossa alternativa correta é a da letra ‘a’: o servidor público deverá insurgir-se contra o ato do chefe da repartição por meio de mandado de segurança, remédio constitucional utilizado para a proteção de direito líquido e certo não protegido por habeas corpus e habeas data. Uma vez que não há violação de direito de locomoção, o habeas corpus (art. 5º, LXXII da CF/88) não poderá ser impetrado. Tampouco houve indeferimento, ou omissão, em atender pedido de informação de dados pessoais que estejam registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, razão pela qual não poderá ser apresentado habeas data (art. 5º, LXXII da CF/88). O mandado de injunção (art. 5º, LXXI da CF/88), apresentado na alternativa ‘d’, se presta a combater a síndrome da inefetividade das normas constitucionais, o que não se apresenta no caso em tela. Por fim, a ação popular (art. 5º, LXXIII da CF/88) é o instrumento judicial de exercício da soberania, que viabiliza que o cidadão controle a legalidade de atos administrativos e impeça lesividades. Por essa razão, a alternativa ‘e’ também não poderá ser marcada.
Gabarito: A [FGV - 2019 - TJ CE - Técnico Judiciário - Área Administrativa] Maria solicitou a matrícula do seu filho de 8 (oito) anos na Escola Municipal Beta, o que foi indeferido, por escrito, pelo Diretor, sob o argumento de que a requerente, ao preencher o respectivo formulário, declarara ser filiada a um partido político distinto daquele a que estava filiado o Prefeito Municipal.
Por entender que o indeferimento era incompatível com a ordem jurídica, Maria solicitou que o seu advogado ajuizasse a ação constitucional cabível para que o juízo competente determinasse a matrícula de seu filho na escola. Trata-se da seguinte ação:
(A) habeas corpus;
(B) habeas data;
(C) mandado de segurança;
(D) mandado de injunção;
(E) mandado de educação.
Comentário:
Já sabemos que o mandado de segurança constitui remédio a ser utilizado quando direito líquido e certo do indivíduo for violado por ato de autoridade governamental (autoridade pública de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das respectivas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista) ou de agente de pessoa jurídica privada que esteja, por delegação, no exercício de atribuição do Poder Público, contra o qual não seja oponível habeas corpus ou habeas data. Sabemos, ainda, que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de educação básica obrigatória e gratuita dos 4 (quatro) aos 17 (dezessete) anos de idade, sendo um direito líquido e certo o acesso à educação (art. 208, I, CF/88). Em conclusão, devemos assinalar a alternativa ‘c’.
Gabarito: C
Vejamos, agora, o que significa “direito líquido e certo”. Essa expressão tem natureza processual e, segundo a doutrina, significa aquele direito que pode ser demonstrado independentemente de posterior dilação probatória (ou seja, não haverá abertura de prazo para produção de provas: a prova é pré-constituída). O impetrante do MS tem o ônus de demonstrar a existência do direito em que se funda sua pretensão já com os documentos que acompanham a petição inicial do mandado de segurança.
Conforme tradicional conceituação de Hely Lopes Meirelles19, largamente utilizada pela doutrina e jurisprudência:
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante; se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Todavia, estimado aluno, existe uma exceção a essa regra, não sendo essa prova pré-constituída exigida de maneira absoluta: na hipótese do art. 6º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009, estabeleceu-se que, “no caso em que o documento necessário à prova do alegado se ache em repartição ou estabelecimento público ou em poder de autoridade que se recuse a fornecê-lo por certidão ou de terceiro, o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para o cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias”;
assim, segunda a letra da lei “o escrivão extrairá cópias do documento para juntá-las à segunda via da petição”.
No mais, lembremos que a expressão “direito líquido e certo” não se refere à necessidade de que o direito seja induvidoso, conforme saliente a súmula 625, do STF: “Controvérsia sobre matéria de direito não impede concessão de mandado de segurança”. Assim, pouco importa se a questão jurídica é muito complexa, intrincada ou se é controvertida: o importante é que a matéria de fato que será discutida no MS esteja certa, isto é, que já exista prova pré-constituída que a certifique.
Avalie comigo algumas questões sobre esse tema:
19. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e “habeas data”.
São Paulo: Malheiros, 15ª ed. 1994, 28ª ed. 2005, p. 11.
Questões para fixar
[RHS Consult - 2016 - Prefeitura de Paraty - RJ - Procurador] A impetração do mandado de segurança deve fundamentar-se:
A) Em alegações que dependam de dilação probatória.
B) Em recursos administrativos.
C) Na natureza civil da ação constitucional.
D) Na hipótese de ajuizamento.
E) No conceito de direito líquido e certo.
Comentário:
Uma vez que o condão do mandado de segurança é a proteção de um direito líquido e certo, não amparado pelo habeas corpus e pelo habeas data, art. 5º, LXIX da CF/88, deverá a impetração de tal remédio fundar-se exatamente no conceito de direito líquido e certo, capaz de ser demonstrado independentemente de ulterior dilação probatória. Deste modo, nossa assertiva correta é a letra ‘e’.
Gabarito: E [2013 - FGV- OAB] Em relação aos remédios constitucionais, julgue a assertiva:
O mandado de segurança somente pode ser impetrado quando as questões jurídicas forem incontroversas.
Comentário:
A assertiva é falsa. Consoante entendimento do STF, firmado na súmula 625 do STF, a controvérsia sobre a matéria de direito não impedirá a concessão de mandado de segurança.
Gabarito: Errado [CESPE - 2013 - STM - Juiz] Julgue o item:
É incabível mandado de segurança quando houver controvérsia sobre a matéria de direito invocada no mandamus.
Comentário:
O item é falso! O direito invocado no âmbito do mandado de segurança deve ser líquido e certo em relação à matéria de fato. A matéria de direito, por mais complexa que seja, não impede que seja analisada no mandado de segurança.
Gabarito: Errado [FUNDEP - 2014 - DPE / MG - Defensor Público - Adaptada] Julgue o item:
A controvérsia sobre matéria de direito impede a concessão de mandado de segurança, instituto de defesa de direito certo e incontestável.
Comentário:
Outro item falso, consoante dispõe a súmula 625 do STF.
Gabarito: Errado
Por fim, vale destacar que devemos entender como “autoridade pública” todas as pessoas físicas que exerçam alguma atividade estatal, investidas de poder decisório, necessário para poder rever o ato tido por ilegal ou abusivo. Incluem-se nessa definição, por exemplo, os agentes políticos e os servidores públicos em sentido amplo. Mas, embora o MS seja destinado à defesa de direitos contra atos de autoridade, a doutrina e a jurisprudência consideram legítima a sua utilização contra ato praticado por particular no exercício de atividade delegada (para ilustrar um particular no exercício de função pública, pense no diretor de uma instituição de ensino particular).