5.2.2 Multas
5.2.2.2 Carência de benefícios advindos da aplicação de multa e confusão com a
Por fim, ainda acerca das multas, fica a reflexão de que, muito embora elas alcancem valores altíssimos, seja pelo limite legal de aplicação, seja pela imposição efetiva, os recursos dela advindos não podem ser utilizados para os fins que aqui se propõe, pois são destinadas ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, cuja destinação e utilização são aquelas adstritas às regras desse instituto.
As multas no Direito Antitruste são basicamente a sanção pela sanção, em sua forma mais pura de buscar os efeitos preventivos e repressivos. Mas é justamente por essas características que fica a crítica quanto a essa sistemática e a própria existência do Fundo que legalmente fica encarregado de receber os valores a título de multa civil e reparação de danos, bem como fica igualmente encarregado de efetuar a recomposição dos danos alegados pelas vítimas.
Como visto, apesar de arrecadar milhões de reais, com o recorde de uma única multa no valor de R$ 3,1 bilhões de reais, as despesas que podem ser feitas com esses recursos são muito restritas e, na prática, não são feitas de modo algum, com uma média de gasto anual de R$ 20 mil reais.
Assim sendo, não se discute a existência das práticas anticompetitivas, tendo a vista a imposição das multas, entretanto, os danos causados por elas não estão sendo reparados, especialmente os danos sofridos pelos consumidores ao pagarem sobrepreço em bens e serviços. Imagine-se, por exemplo, quantos
consumidores não foram direta e/ou indiretamente lesados pelo cartel do cimento, seja quem comprou o produto, seja quem comprou uma construção, seja quem realizou a construção.
Portanto, não se vislumbram os resultados positivos da aplicação e da efetivação do Direito Antitruste, muito menos os benefícios que ele pode gerar, como demonstrado no começo desse trabalho.
Ademais, a existência das multas e do Fundo de Defesa do Direitos Difusos em nada impede que os indivíduos lesados busquem guarida do Poder Judiciário e recebam, em demandas individuais e/ou coletivas, a restituição desses prejuízos, pelo simples fato de não haver reparação dos danos na prática a partir do Fundo.
Nos Estados Unidos, onde se tem um forte e robusto sistema de reparação de danos causados por práticas anticompetitivas, os indivíduos realmente perseguem a reparação, que não se confunde com as multas civis e nem há qualquer confusão quanto aos valores cobrados e sua destinação464. A título de exemplo, uma ação coletiva de consumidores processou vários bancos e bandeiras de cartão de crédito criticando a cobrança de tarifas que se alegava serem fixadas sob condutas anticompetitivas, do que resultou na quantia de US$ 7,25 bilhões de ressarcimento de danos – a maior recuperação antitruste da história mundial –, bem como promoveu, em efeito direto decorrrente, a revisão dessas tarifas para um patamar menor465.
Noutro caso, a empresa financeira Discover processou as rivais Visa e Mastercard sob a alegação de práticas anticompetitivas que lhe prejudicavam a operação no mercado e a consequente causação de danos, cujo resultado foi o pagamento de US$ 2,75 bilhões de reparação de danos – a terceira maior reparação
464 Diferentemente do Brasil, nos Estados Unidos as multas civis, inclusive do Direito Antitruste, são destinadas para o Tesouro Nacional, ou seja, vão compor o orçamento geral da União e não têm qualquer associação com a recomposição dos danos causados pelas condutas anticompetitivas. FIRST, Harry, "The Case for Antitrust Civil Penalties" (2008). New York University Law and Economics Working Papers. Paper 148. http://lsr.nellco.org/nyu_lewp/148. P. 3
465 Notícia em: http://bankcreditnews.com/credit-debit-cards/court-approves-controversial-interchange-fee- settlement/14460/ acesso em 31 de maio de 2016.
antitruste na história mundial466. Essas quantias, em ambos os casos, não se confundem com as multas civis e que foram impostas por rito próprio.
Entretanto, a despeito de haver uma sistemática de reparação de danos mais clara e efetiva, não implica dizer que não apresente problemas. Nos Estados Unidos, em face das pesadas multas civis e da possibilidade de ser compelido a ressarcir o dano causado em dobro – Sherman Act – ou em triplo – Clayton Act –, tem- se o temor atual do efeito chamado Overdeterrence, que implica num tremendo impacto financeiro para os agentes econômicos, pois podem vir a pagar duas vezes (bis in idem) pelos danos causados por suas práticas anticompetitivas, o que vai, além de denegrir suas finanças – aqui se inclui capital, capacidade de investimento, atividades econômicas, produção e níveis de (des)emprego –, vai lhes desestimular a inovar quanto aos bens, serviços, metodologias e processos mercantis, dado o receio de incorrer na prática anticompetitivas e se submeter a essa situação de bis in idem467.
Entretanto, não obstante tal cautela e reflexão, considerando as estatísticas postas anteriormente e o fato de que o sistema funciona e consegue trazer resultados positivos para os consumidores e para o mercado, é preferível o risco de
overdeterrence do que uma econômica repleta de práticas anticompetitivas,
ineficientes e danosas.
Portanto, a sistemática sancionatória, especialmente quanto às multas do Direito Antitruste da forma posta atualmente no ordenamento brasileiro, não apresenta qualquer benefício à livre concorrência. Não se logra a efetivação da competitividade, nem qualquer favorecimento ao consumidor e/ou mercado, muito menos se reparam os danos causados pelas práticas anticompetitivas. Apesar do problema vivenciado no sistema Americano, a separação e a distinção do que viria a ser multa civil e do que viria a ser reparação de dano é fundamental para edificar um sistema Antitruste efetivo e resolutivo. Do contrário, o cometimento de práticas anticompetitivas será
466 Notícia em: http://constantinecannon.com/antitrusttoday/tag/largest-antitrust-recovery/ acesso em 31 de maio de 2016
467 WERDEN, Gregory J.; HAMMOND, Scott D.; BARNETT, Belinda A.; Deterrence and Detection of Cartels: Using All the Tools and Sanctions. Department of Justice. The 26th Annual National Institute on White Collar Crime. March 1. 2012. P. 3-5
analisado sob o crivo do custo-benefício do empresário, considerando o que pode vir a ganhar e o que pode vir a perder.
PROPOSIÇÃO: CONTRIBUIÇÃO DE INTERVENÇÃO SOBRE O DOMÍNIO ECONÔMICO PARA O DIREITO ANTITRUSTE
Considerando todas essas circunstâncias pretéritas, sobretudo situação financeira do Sistema Antitruste e a necessidade de mais recursos para melhorar, ampliar e aprofundar suas aplicação e efetividade e, consequentemente níveis de competitividade e benefícios gerados, é que se propõe a instituição e a cobrança de uma Contribuição de Intervenção Sobre o Domínio Econômico em decorrência da atuação estatal em prol do Direito Antitruste, com a finalidade de intervier sobre os comportamentos econômicos dos vários agentes, para alinhá-los aos ditames do Direito Antitruste e garantir o exercício da livre concorrência nos termos constitucionais acima postos, induzindo condutas e permitindo a atuação estatal com sua cogência característica.
Por já entender que não se pode contar com a benevolência do Governo Federal em tanto fazer o repasse como em aumentá-lo, especialmente diante dos diversos interesses que atingem a política, opta-se por propor uma fonte própria que, além de tudo, parece se adequar mais a uma série de peculiaridades a serem demonstradas a seguir.
Além disso, essa proposta vem a reforçar a autonomia e a independência, sobretudo a financeira, mas também todas as outras, pois, sem o orçamento necessário acabam por diminuírem. Tem-se, assim, um rearranjo institucional com nova postura mais proativa e disseminada, aumento das atividades e alcance do Direito Antitruste e das consequentes atuações do CADE.
De uma forma ou de outra, reforça-se o que foi dito anteriormente, mediante o trabalho de SCHUGHART e MCCHESNEY ao narrarem o estudo feito por ROBERT TOLLISON468, é de extrema importância e de uma necessidade ímpar a viabilização
de uma ampla gama de recursos próprios para a autoridade concorrencial, para mitigar a possibilidade de sofrer influência política e restrições em suas atividades por intermédio da redução dos recursos transferidos pelos órgãos de Poder, seja pelo Executivo, seja pelo Judiciário.
Para tanto, resta saber se a presente proposta é acomodada pelo e adequada ao sistema normativo469. Primeiramente, não há qualquer óbice sob a ótica legal da sistemática financeira e orçamentária do CADE, que pode vir a receber receita afeta a sua atividade470. Veja-se, adiante, o que mais falta verificar.
5.3.1 Classe tributária, Conceito, RMIT, Características e Finalidade da CIDE: a