Poder de Polícia e seus critérios material e

Outro critério material que pode dar ensejo à cobrança de Taxa é o Poder de Polícia, que, segundo BANDEIRA DE MELLO, diante da necessária compatibilidade do exercício dos direitos individuais com o bem-estar social, juntamente com a expectativa de uma utilidade republicana deles, sobretudo a liberdade e a propriedade, é que se desenvolveu a ideia de Poder de Polícia431_.

Apesar de criticar a terminologia originária de uma época passada em que vigorava a ideia _{de “Estado de Polícia”}432_{, para o referido autor, o Poder de Polícia é} uma atividade estatal com vistas a condicionar a liberdade e a propriedade para conformá-las aos interesses coletivos, quando em sentido amplo, abrange atos estatais, sejam do Poder Executivo, sejam do Poder Legislativo, quando em sentido estrito, relaciona-se apenas com as intervenções gerais e abstratas do Poder Executivo que se prestem a prever e/ou obstar a performance e o desenvolvimento de atos privados/particulares contrários aos interesses pressupostos do Poder de Polícia, nas mais variadas formas de regulamento (autorizações, licenças etc.)433_.

Sem destoar, PAULO DE BARROS CARVALHO também compreende o Poder de Polícia como a possibilidade de atuação estatal com vistas a condicionar direitos, principalmente de liberdade e propriedade, em prol dos interesses coletivos de segurança, bem-estar, paz e ordem coletiva, a permitirem o poder de vigilância e o controle das liberdades individuais, o que representa atuação, esforço e dispêndio

431 _{BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros,} 2009. P. 811

432 _{BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros,} 2009. P. 812

433 _{BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Malheiros,} 2009. P. 813

que ensejam a efetiva remuneração por meio das taxas. De igual forma à lógica da taxa quanto aos serviços públicos, a taxa quanto ao poder de polícia exige especificidade e divisibilidade para verificação e satisfação da referibilidade e da retributividade direta ao contribuinte434_.

Toda essa intelecção, especialmente atinente ao Direito Tributário, mas sem contrapor o Direito Administrativo, é fruto da própria disposição contida no Código Tributário Nacional435_{. Logo, o Poder de Polícia precisa da efetiva ocorrência de seu} exercício para justificar a cobrança.

Ressalta-se, por oportuno, que, entretanto, há a possibilidade de denúncia do interessado para a abertura de inquérito436_{. Nessa situação, estar-se-ia} impulsionando e promovendo as atividades da agência nitidamente características do Poder de Polícia sem que haja qualquer contraprestação, pois não há previsão de qualquer cobrança, nem é interessante haver como forma de não desestimular a sociedade a contribuir com as atividades do CADE e com a aplicação e a efetividade do Direito Antitruste. Logo, é uma despesa sem receita correlata que exige, mais uma vez, o dispêndio de verbas oriundas da transferência do orçamento geral da União.

Além disso, importante destacar que, conforme o art. 174 da CF/88, como o Poder de Polícia pode ser considerado efetivo pela simples normatização e limitação de condutas correlatas, ele poderia se configurar pela existência de estrutura, seja ela normativa pura e simplesmente, seja ela pela existência de estrutura física e um corpo de agentes posto a esse fim.

434 _{CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Linguagem e Método. 4ª Ed. São Paulo: Noeses, 2011. P. 789-790} 435 _{CTN, Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando} direito, interêsse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de intêresse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio de poder. 436 _{Lei Federal nº 12.529/2011, Art. 66. O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza} inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. § 1o O inquérito administrativo será instaurado de ofício ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo.

Registre-se que já há posicionamento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal de que é possível presumir o exercício do poder de polícia, ainda que não exista órgão de controle437_.

A despeito da existência do termo Poder de Polícia pela própria legislação, há a crítica de SUNDFELD, para quem a concepção do instituto se deu para um Estado Mínimo, cuja intervenção na econômica se volta para a imposição de limites negativos à liberdade e à propriedade, visando a erigir um ambiente de convivência dos direitos438_.

Contudo, essa contextualizado insere uma conotação negativa ao termo, razão pela qual o autor propõe um novo enfoque, o qual supera e elimina tal terminologia, que denomina de Administração ordenadora para a regulação do setor privado com o emprego do poder de autoridade, imbuída do dever de regular a vida privada, mediante a ordenação de comportamento por comandos cogentes439_.

Nessa proposta, a regulação administrativa pode se dar sob condicionantes de limites, encargos e sujeição dos direitos, os quais refletem o dever de não fazer, o dever de fazer e o dever de suportar, bem como o sacrifício total ou parcial deles440_. De um modo ou de outro, pressupõe a fiscalização, a qual os indivíduos têm o dever de suportarem e colaborarem bem como é a partir dela que advém os atos de repressão, seja constatação de infração como a posterior sanção441_.

Por fim, imprescindível reforçar a importância da fiscalização, como dita alhures, pois, sem ela, não se consegue verificar a adequação e a justeza das

437 _{Nesse sentido, conferir os seguintes precedentes:}

(1) RE 588322, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-164 DIVULG 02-09-2010 PUBLIC 03-09-2010 EMENT VOL-02413-04 PP-00885 RTJ VOL-00224-01 PP-00614 RIP v. 12, n. 63, 2010, p. 243-255 RT v. 99, n. 902, 2010, p. 149-157;

(2) AI 699068 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 17/03/2009, DJe-071 DIVULG 16-04-2009 PUBLIC 17-04-2009 EMENT VOL-02356-23 PP-04856 LEXSTF v. 31, n. 364, 2009, p. 78-81

(3) RE 361009 AgR, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 31/08/2010, DJe-217 DIVULG 11-11-2010 PUBLIC 12-11-2010 EMENT VOL-02430-01 PP-00087

438 _{SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. 1ª Ed. São Paulo, Malheiros. 2003. P. 14} 439 _{SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. 1ª Ed. São Paulo, Malheiros. 2003. P. 20} 440 _{SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. 1ª Ed. São Paulo, Malheiros. 2003. P. 23-26} 441 _{SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. 1ª Ed. São Paulo, Malheiros. 2003. P. 68-72}

condutas em (des)cumprimemento das normas do Direito Antitruste, o que implica na constatação de sua efetividade, muito menos impor as sanções decorrentes. Sem a fiscalização necessária, suficiente e efetiva continua sem os adjetivos pretendidos pelo sistema, corroborando com a manutenção e até mesmo o aumento das distorções e falhas em prejuízo à economia442_.