A Avianca Brasil é uma companhia brasileira de aviação comercial372, criada em 1998 para desenvolver a atividade de transporte aéreo de passageiros e de carga. A companhia integra o grupo econômico Synergy Group e tem sede em São Paulo.373
Inicialmente, era denominada OceanAir e desenvolvia apenas atividade de táxi-aéreo. Em 2010, adotou o nome fantasia Avianca Brasil e passou também a operar as rotas Rio de Janeiro-São Paulo (Santos Dumont e Congonhas). Em 2015, a Avianca Brasil ingressou na
369 RAMOS, Camila Souza. Raízen investirá em plantas adquiridas da Tonon. Valor Econômico, 10 jul. 2017. Disponível em: https://www.valor.com.br/agro/5031842/raizen-investira-em-plantas-adquiridas-da-tonon. Acesso em: 1 ago. 2019.
370 RAÍZEN já fixou mais de 60% do açúcar da safra 2019/20, diz CEO. Nova Cana, 19 mar. 2019. Disponível em: https://www.novacana.com/n/industria/usinas/raizen-fixou-60-acucar-safra-2019-20-ceo-190319. Acesso em: 1 ago. 2019.
371 RAMOS, Camila Souza. Raízen Energia projeta crescimento na safra 2019/20. Valor Econômico, 19 mar. 2019. Disponível em: https://www.valor.com.br/agro/6168693/raizen-energia-projeta-crescimento-na-safra-201920. Acesso em: 1 ago. 2019.
372 Controlada por estrangeiros.
373 AVIAÇÃO. Avianca Brasil. Disponível em: https://www.portalbrasil.net/aviacao_avianca.htm. Acesso em: 24 jun. 2019.
companhia aérea global Star Alliance e, em seguida, passou a servir 21 (vinte e um) destinos domésticos, com mais de 200 (duzentos) voos diários, com uma frota de 41 (quarenta e uma) aeronaves.374
Em 2017, a Avianca Brasil era responsável por 12,9% da demanda doméstica, figurando como a quarta maior companhia aérea do Brasil.375
Contudo, fatores como a crise econômica de 2014, o aumento do preço do combustível utilizado pelas aeronaves, a variação do câmbio e a greve dos caminhoneiros afetaram o fluxo de caixa da Avianca. Com efeito, os custos do combustível representam de 30% (trinta porcento) à 40% (quarenta por cento) dos custos operacionais de um voo, o que também é impactado pela variação cambial, considerando que o dólar é referência em cerca de 60% (sessenta por cento) das despesas operacionais.376
Diante da crise do setor aéreo, a Avianca tentou renegociar o passivo com seus credores, mas não obteve êxito, razão pela qual precisou requerer a concessão da recuperação judicial.
O pedido de recuperação judicial da Avianca foi distribuído em 10 de dezembro de 2018, perante a 1º Vara de Falência e Recuperação Judiciais da Comarca de São Paulo, localidade da sede da recuperanda. Em seguida, foi proferida a decisão de processamento da recuperação judicial.377
O plano de recuperação foi submetido a Assembleia Geral de Credores em 5 de abril de 2019, ocasião em que foi alterado e aprovado.
O plano de recuperação judicial aprovado pelos credores da Avianca foi homologado em 12 de abril de 2019.378 Em síntese, referido plano previu a constituição e alienação de 7 (sete) UPIs em leilão judicial por lances orais, denominadas UPI Programa Amigo, UPI A, UPI B, UPI C, UPI D, UPI E e UPI F.
Os ativos destas UPIs se referem às autorizações de voos e direitos de uso de horários de chegadas e partidas em aeroportos de Congonhas, Guarulhos e Santos Dumont, os
374 AVIANCA BRASIL. Star Aliance. Disponível em: https://www.staralliance.com/pt/member-airline-details?airlineCode=O6. Acesso em: 24 jun. 2019.
375 EMPRESAS aéreas brasileiras transportam 98,9 milhões de passageiros pagos em 2017. Agência Nacional De
Aviação Civil – Anac, 16 fev. 2018. Disponível em:
https://www.anac.gov.br/noticias/2018/empresas-aereas-brasileiras-transportam-98-9-milhoes-de-passageiros-pagos-em-2017. Acesso em: 24 jun. 2019.
376 Conforme Pedido de Recuperação Judicial, fls. 01/26 do Processo n° 1125658-81.2018.8.26.0100 da 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais - Foro Central Cível.
377 Processo nº 1125658-81.2018.8.26.0100. fls. 4.417/4.428. 378 Processo nº 1125658-81.2018.8.26.0100. fls. 34.806/34.819.
chamados slots, exceto no caso da UPI Programa Amigo, constituída pelos ativos relativos ao programa de milhagem homônimo da companhia.
De forma bem clara, o plano previu que as respectivas UPIs seriam alienadas individualmente, sem que o adquirente sucedesse a Avianca em quaisquer dívidas, contingências e obrigações, nos termos do artigo 60, parágrafo único, da LRF.
Descreveu ainda o plano que os contratos de trabalho dos empregados dessas UPIs seriam rescindidos pela Avianca e o arrematante deveria contratar os mesmos empregados através de novo contrato. Todavia, todos os encargos, verbas e tributos seriam de responsabilidade da recuperanda, não se transferindo ao adquirente.
Os recursos obtidos com a alienação das mencionadas UPIs seriam revertidos para pagamento das dívidas e obrigações da recuperanda, seguindo a ordem de prioridade prevista no plano. Verbis:
i) pagamento de todos os empréstimos DIP Prioritários concedidos por terceiros à recuperanda no curso da recuperação judicial;
ii) pagamento, de forma pro rata entre si, dos custos posteriores à data do pedido relacionados à recuperação judicial (honorários da Administradora Judicial e assessores da recuperanda) até o limite agregado de R$ 8.500.000,00;
iii) pagamento, de forma pro rata entre si, das obrigações trabalhistas posteriores à data do pedido, incluindo-se os encargos decorrentes de rescisões de contratos de trabalho de empregados selecionados por vencedor de leilão de UPIs, até o limite agregado de US$ 17.000.000,00;
iv) pagamento dos créditos trabalhistas (Classe I), até o limite de R$ 650.000,00 por credor, limitado ao valor do respectivo crédito e ao total agregado de R$ 7.000.000,00;
v) pagamento dos créditos com Garantia Real (Classe II), Créditos Quirografários (Classe III) e Créditos ME e EPP (Classe IV) até o limite de R$ 10.000,00;
vi) pagamento, de forma pro rata entre si, do saldo remanescente dos créditos das Classes I, II, III e IV;
vii) pagamento, de forma pro rata entre si, do saldo residual dos créditos relativos aos itens “i”, “ii” e “iii”.379
O plano previu também que ao final da restruturação, a Avianca Brasil passaria a operar com 16 (dezesseis) autorizações de voos e direitos de uso dos horários de chegadas e partidas para pouso e decolagem nos aeroportos coordenados, bem como continuaria a operar com as operações de solo e de manutenção.
379 Plano de Recuperação Judicial Final, aprovado pelos credores. Processo n° 1125658-81.2018.8.26.0100, fls.
Nesse sentido, a Azul havia se comprometido a adquirir uma UPI da Avianca, na forma do artigo 60 da LRF, e lhe conceder financiamento, desde houvesse aprovação e homologação do plano, bem como aprovação regulatória de ANAC e CADE.380 A Gol e a Latam também apresentaram compromisso de apresentar propostas de no mínimo US$ 70 milhões (setenta milhões de dólares) para a aquisição das UPIs381, o que foi aprovado em AGC. Após a aprovação do plano em AGC, o edital de oferta pública para a alienação das UPIs da Avianca Brasil foi publicado no Diário da Justiça Eletrônico382, prevendo a realização do leilão inicialmente para 7 de maio de 2019.
Nesse período, a ANAC suspendeu todos os voos da Avianca, sob o fundamento de que a recuperanda deveria comprovar capacidade técnica para manter as operações com segurança.383
Em seguida, a SWISSPORT BRASIL LTDA, credora quirografária da Avianca, agravou da decisão que homologou o plano, alegando que as UPIs compreendem slots384 e não ativos da Avianca, razão pela qual não podem ser vendidas, pois se trata de concessões públicas, cuja transferência é proibida pela legislação. Pediu, assim, a não concessão da recuperação judicial e determinação de um novo plano de recuperação, bem como a suspensão da realização do leilão já previsto.385
O TJSP, sob relatoria do Desembargador Ricardo Negrão, concedeu efeito suspensivo ao agravo, para obstar os efeitos da decisão de homologação e suspender a realização do leilão de venda das UPIs.
A partir daí instaurou-se uma celeuma de difícil solução.
A Avianca interpôs agravo interno, ocasião em que foi admitida a intervenção do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) como amicus curie e, ao final, revogado o efeito suspensivo pela maioria da Turma Julgadora.386
380 Carta de Intenção da Companhia aérea Azul. Processo nº 1125658-81.2018.8.26.0100. fls. 24.086/24.092. 381 Propostas Gol e Latam. Processo nº 1125658-81.2018.8.26.0100. fls. 32.274/32.275 e 32.276/32.277.
382 SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Justiça de São Paulo. Diário da Justiça Eletrônico: Caderno 5 – Editais e Leilões, 1º Vara de Falência e Recuperação Judicial, n. 2.833, 19 jun. 2019. Disponível em: https://dje.tjsp.jus.br/cdje/index.do. Acesso em: 24 jun. 2019.
383 Processo nº 1125658-81.2018.8.26.0100. fls. 35.939/35.941.
384 Segundo a ANAC, slot é o horário estabelecido para uma aeronave realizar uma operação de chegada (calço) ou uma operação de partida (descalço) em um aeroporto coordenado. Disponível em: http://www2.anac.gov.br/anacpedia/por_ing/tr4433.htm. Acesso em: 29 jul. 2019.
385 Agravo de Instrumento n° 2095938-27.2019.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Ricardo Negrão, TJSP.
Com isso, o TJSP permitiu a realização do leilão para a alienação das UPIs. Neste contexto, foi novamente publicado edital de oferta pública por meio de leilão por lances orais para a alienação das UPIs previstas no plano de recuperação da Avianca, a ser realizado em 10 de julho de 2019.387
Em seguida, a ANAC comunicou nos autos do processo de recuperação que iria redistribuir os slots da Avianca, que já haviam sido suspensos, nos aeroportos de Guarulhos, Santos Dumont e Recife. Quanto ao aeroporto de Congonhas, por ter nível crítico de concentração e infraestrutura, a Agência abriria um processo de consulta para ouvir os interessados.388
A Avianca, então, requereu ao Juízo a concessão de tutela de urgência para impedir a ANAC de retomar os slots conferidos à recuperanda. A tutela foi deferida pelo Juízo, destacando que a realização do leilão para a venda das UPIs não prejudicaria as regulações aeroportuárias da ANAC. Com efeito, após a alienação, o adquirente deveria se submeter a todas as regras atinentes a concessão dos slots, conforme as normas do órgão regulador. A ANAC interpôs agravo de instrumento, que está pendente de julgamento.389
Assim, o leilão foi realizado como previsto, em 10 de julho de 2019. Ao final, restaram alienadas 6 (seis) UPIs para as companhias aéreas GOL e LATAM390, conforme o quadro abaixo:
Tabela 1 – Lances para aquisição das UPIs da Avianca.
LOTES ARREMATAÇÃO ARREMATANTE LANCES
1 - UPI A $ 70.000.000,00 GOL LINHAS AÉREAS S. A
1
2 - UPI B $ 70.000.000,00 TAM LINHAS AÉREAS S. A 1 3 – UPI C, D, E LEILÃO NEGATIVO LEILÃO NEGATIVO 0
4 – UPI C $ 10.000,00 TAM LINHAS
AÉREAS S. A
1
387 Diário da Justiça Eletrônico. TJSP. Data: 24/06/2019. Disponível em: https://dje.tjsp.jus.br/cdje/index.do. Acesso em: 24 jun. 2019.
388 Processo nº 1125658-81.2018.8.26.0100. fls. 39.663/39.664.
389 Agravo de Instrumento n° 2146368-80.2019.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, Rel. Des. Ricardo Negrão, TJSP.
5 – UPI D $ 10.000,00 GOL LINHAS AÉREAS S. A
1
6 – UPI E $ 7.300.000,00 GOL LINHAS AÉREAS S. A 153 7 – UPI F LEILÃO NEGATIVO LEILÃO NEGATIVO 0 8 – UPI Programa Amigo LEILÃO NEGATIVO LEILÃO NEGATIVO 0
Fonte: Mega Leilões.
Apesar disso, a ANAC decidiu redistribuir os 41 (quarenta e um) slots da Avianca em Congonhas para as companhias MAP (12 slots), Azul (15 slots) e Passaredo (14 slots), consideradas companhias “entrantes”391, a fim de propiciar maior concorrência.392
Mesmo que tenha sido realizado o leilão de alienação das UPIs previstas no plano de recuperação, onde foram levantados $ 147,320, equivalentes a R$ 555,3 milhões, o certame ainda pode ser anulado, haja vista que o Tribunal paulista julgará o mencionado recurso da ANAC postulando pela redistribuição dos slots objeto da alienação feita em leilão e que constituem principal meio de reestruturação da recuperanda. Assim, o julgamento destes recursos determinará o destino da Avianca.
Do caso Avianca parecem se extrair duas importantes conclusões: (i) vai se consolidando a tese de que a UPI pode ser constituída de apenas um ativo, mesmo sendo este um mero direito e (ii) por vezes a intervenção do Judiciário no que tange ao mérito do plano e ao funcionamento do mercado pode ter efeitos deletérios.