Do anteriormente exposto, depreende-se que os direitos fundamentais sociais podem suscitar uma série de direitos, dentre eles os classificados como direitos de defesa, quais sejam, os que buscam proteger a liberdade do indivíduo contra as intervenções estatais, (que seriam ações negativas), e também os direitos a prestações positivas por parte do Estado, ambos na função objetiva e subjetiva. Esta última, certamente, trata-se da mais controvertida na seara dos direitos fundamentais sociais, tendo em vista o seu caráter distributivo, envolvendo quase sempre políticas públicas.
Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet entende que mesmo as normas de direito a prestações “abrangem um feixe complexo e não necessariamente uniforme de posições jurídicas, que podem variar quanto ao seu objeto, seu destinatário e mesmo quanto à sua estrutura jurídicopositiva, com reflexos na sua eficácia e efetivação”.56
Como já mencionado alhures, a Constituição brasileira de 1988 acolheu os direitos fundamentais sociais expressamente no Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), concedendo-lhes capítulo próprio e reconhecendo-os de forma inequívoca como autênticos direitos fundamentais.
54
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p. 162.
55 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p. 164. 56 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. p. 207.
De acordo com José Afonso da Silva, os direitos fundamentais sociais passaram a ser entendidos como uma dimensão específica dos direitos fundamentais, na medida em que pretendem fornecer os recursos fáticos para uma efetiva fruição das liberdades, de tal sorte que têm por objetivo (na condição de direitos prestacionais) a garantia de uma igualdade e liberdade real, que apenas pode ser alcançada pela compensação das desigualdades sociais.57
Nesse sentido, apontam-se exemplos que podem ser encontrados no âmbito dos assim denominados “direitos dos trabalhadores”, previstos no artigo 6º e especificados no artigo 7º da Constituição brasileira de 198858. O direito fundamental social ao trabalho pode
ser percebido como direito de defesa quando propuser a abstenção da intervenção estatal nos direitos trabalhistas. Terá função subjetiva quando voltado ao titular do direito, ou seja, trata- se de uma garantia ao trabalhador como no caso do direito de ação para cobrar créditos trabalhistas (inciso XXIX do artigo 7°). Já a função objetiva deste direito de defesa compreende, por exemplo, a simples disposição no texto constitucional, conforme o artigo 6°, que prevê o direito ao trabalho como um direito fundamental social.59 Da mesma forma, pode-
se ainda acrescentar outros exemplos, como o direito de greve, consoante artigo 9º da Constituição brasileira,60 e a liberdade de associação sindical prevista no artigo 8º da referida
constituição61
, que também podem ser classificados como direitos de defesa.
57 SILVA, José Afonso. Curso de direito constitucional positivo. p. 253. 58
Artigo 6° São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Artigo 7°. [...]. IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades
vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 25 mai. 2009.
59 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva. São Paulo:
Malheiros, 2008. p. 445.
60
Artigo 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 25 mai. 2009.
61 Artigo 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas;
Os direitos sociais a prestações, por sua vez, que são os direitos de cunho positivo, ou de status positivus socialis, não esgotam o grupo dos direitos prestacionais. Isto porque podem ser considerados, também, como fatores de implementação da justiça social e se encontrarem vinculados à obrigação comunitária de concretizar a dignidade da pessoa humana.62
Quanto ao grupo dos direitos prestacionais, Ingo Wolfgang Sarlet entende que:
[...] percebe-se, desde logo, que constituem expressão direta do Estado Social e, portanto, produto, complemento e limite do Estado liberal de Direito e dos direitos de defesa, especialmente dos clássicos direitos de liberdade de matriz liberal- burguesa. Os direitos sociais (na sua dimensão prestacional) encontram-se, neste contexto, intimamente atrelados às tarefas do Estado como Estado Social, o qual justamente deve zelar por uma adequada e justa distribuição e redistribuição dos bens existentes.63
O autor complementa, ainda, que também os direitos sociais não se limitam aos expressamente positivados no catálogo, uma vez que o disposto no artigo 5º, § 2º, da Constituição brasileira64, prevê não apenas a existência de direitos não-escritos (implícitos e
decorrentes do regime e dos princípios), como também direitos sociais positivados em tratados internacionais, dispersos no texto constitucional, especialmente àqueles dispostos na ordem social.65
Além disso, verifica-se, mesmo nos dispositivos da ordem social que integram, entre outros, os direitos fundamentais sociais à saúde, à educação, à assistência e à
IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 25 mai. 2009.
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SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na constituição de 1988. Disponível em: <www.direitopublico.com.br/pdf/REVISTA-DIALOGO-JURIDICO-01-2001-INGO-SARLET.pdf> Acesso em: 05 mai. 2009
63 SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na constituição de 1988. Disponível em:
<www.direitopublico.com.br/pdf/REVISTA-DIALOGO-JURIDICO-01-2001-INGO-SARLET.pdf> Acesso em: 05 mai. 2009
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Artigo 5º, § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em 25 mai. 2009.
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SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na constituição de 1988. Disponível em: <www.direitopublico.com.br/pdf/REVISTA-DIALOGO-JURIDICO-01-2001-INGO-SARLET.pdf> Acesso em: 05 mai. 2009.
previdência social, que alguns ocupam posições jurídico-fundamentais de natureza eminentemente defensiva e, portanto, negativa, como ocorre, por exemplo, com o direito de greve (artigo 9º, da Constituição Federal)66, com a liberdade de associação sindical (artigo 8º,
da Constituição Federal)67, e com as proibições contra discriminações nas relações trabalhistas
consagradas no artigo 7º, incisos XXXI68 e XXXII69, da Constituição brasileira de 1988.
Em síntese, pode-se concluir que a denominação de direitos sociais, previstos na Constituição brasileira de 1988, não se limita apenas ao fato de que se cuida de posições jurídicas a prestações materiais do Estado, mesmo que no cumprimento de sua função como Estado Social, ou mesmo ao fato de que se trata de direitos conferidos a uma determinada categoria social (como ocorre com os direitos dos trabalhadores). De qualquer modo, entende- se que a denominação de direitos fundamentais sociais encontra sua razão de ser na
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Artigo 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender.
§ 1º - A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade.
§ 2º - Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 25 mai. 2009.
67 Artigo 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical;
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei;
V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato;
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais;
VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 25 mai. 2009.
68 Artigo 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição
social:
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;[...]. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 26 mai.2009.
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XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;[...]. BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm> Acesso em: 25 mai. 2009.
circunstância comum aos direitos sociais prestacionais e aos direitos sociais de defesa, de que todos consideram o ser humano na sua situação concreta na ordem comunitária (social), objetivando, em princípio, a criação e garantia de uma igualdade e liberdade material (real), seja por meio de determinadas prestações materiais e normativas, seja pela proteção e manutenção do equilíbrio de forças na esfera das relações trabalhistas.70
70 SARLET, Ingo Wolfgang. Os direitos fundamentais sociais na constituição de 1988. Disponível em:
<www.direitopublico.com.br/pdf/REVISTA-DIALOGO-JURIDICO-01-2001-INGO-SARLET.pdf> Acesso em: 05 mai. 2009.
4 A RESERVA DO POSSÍVEL
A reserva do possível, objeto deste estudo está diretamente relacionada aos limites materiais e às possibilidades jurídicas de se buscar a efetivitividade e eficácia dos direitos sociais. Nesse sentido, serão abordados os princípios constitucionais, caracterizando-os, identificando as diferenças entre as colisões de princípios e o conflito entre as regras e definindo suas funções, para que se possa, posteriormente, analisar a reserva do possível e sua aplicação como limite dos direitos sociais.