Coisa julgada nos direitos individuais homogêneos

No caso das ações coletivas para tutela de interesses individuais homogêneos, o regime da coisa julgada opera-se de forma um pouco mais complexa: a coisa julgada será

erga omnes apenas no caso de procedência do pedido, sendo, por isso, chamada de coisa

julgada in utilibus

Se a ação for julgada procedente, todos os indivíduos serão beneficiados pela coisa julgada, isto é, a coisa julgada terá efeitos erga omnes – (art. 103. III, CDC). Nesta hipótese, os indivíduos poderão promover a liquidação da sentença coletiva, demonstrando que sua situação enquadra-se na condição genericamente descrita181. Tal regra, no entanto, comporta uma exceção – em uma interpretação analógica e teleológica do art. 104, in fine,

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CDC182: não poderão beneficiar-se da sentença de procedência da ação coletiva os indivíduos que, tendo proposto ação individual, não requererem a suspensão de seus processos.

De outro lado, se a ação for julgada improcedente, a sentença não prejudicará interesses e direitos individuais183, sendo facultado aos indivíduos intentarem sua própria ação (art. 103, §2º, CDC). Aqui, também, a regra comporta uma exceção: não poderão demandar individualmente as pessoas que tiverem ingressado na ação coletiva como assistentes184.

Ressalvados os direitos individuais, é certo que, no plano coletivo, a sentença de improcedência inviabilizará a propositura de nova demanda por qualquer dos legitimados ativos, seja a improcedência pelo mérito ou por insuficiência de prova.

A bem ver, portanto, nos direitos individuais homogêneos, a coisa julgada opera efeitos erga omnes apenas para beneficiar os indivíduos. A extensão in utilibus da coisa julgada deve-se a uma opção do legislador brasileiro, de não adotar a técnica da fair notice e o sistema do opt in ou opt out, típico das class actions norte- americanas. É bem verdade que a doutrina não é unânime quanto ao acerto do legislador pátrio em instituir o sistema da extensão in utilibus da coisa julgada para os interesses individuais homogêneos.

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A doutrina, de forma majoritária, reconhece que houve um erro de remissão no artigo 104 do CDC, ao se referir apenas aos incisos I e II e do parágrafo único do art. 81 (interesses difusos e coletivos), deixando de mencionar o seu inciso III (interesses individuais homogêneos). Tal questão será analisada com mais vagar no Capítulo III, item III.7.

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Vale mencionar que o MINISTÉRIO DA JUSTIÇA/SECRETARIA DE REFORMA DO JUDICIÁRIO, em sua proposta de alteração da Lei da Ação Civil Pública, altera essa regra em dois dispositivos, a saber: artigo 8º, §6º (“Transitada em julgado a sentença coletiva de improcedência do pedido que não seja fundada na insuficiência de prova, as ações individuais serão extintas”); e artigo 29, §2º (“Os efeitos da coisa julgada coletiva na tutela de direitos individuais homogêneos não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe, que poderão propor ações individuais em sua tutela, desde que o pedido no processo coletivo tenha sido julgado improcedente por insuficiência de prova”).

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Aqui, também, o ANTEPROJETO DA USP altera a regra atual, ao dispor em seu artigo 6º, §1º que: “Cabe ao demandado informar o juízo da ação individual sobre a existência de demanda coletiva que verse sobre idêntico bem jurídico, sob pena de, não o fazendo, o autor individual beneficiar-se da coisa julgada coletiva mesmo no caso de a ação individual ser rejeitada”; no mesmo sentido é a proposta do Ministério da Justiça/Secretaria de Reforma do Judiciário (artigo 8º, §2º).

Há quem entenda que essa sistemática torna o processo pouco eficaz no plano concreto, desatendendo ao objetivo de maximização dos resultados185. Isso porque, no caso de improcedência, inúmeras demandas individuais poderão ser propostas, o que tornaria o processo coletivo inútil. Pior: as ações individuais seriam distribuídas livremente, podendo gerar resultados antagônicos (pois nenhum juiz ficará vinculado ao julgamento de improcedência da ação coletiva), dando ensejo à situação denominada por CAMBI de “jurisprudência lotérica”186. Tal circunstância pode ser entendida como uma afronta ao princípio da isonomia, não bastasse a diferença de tratamento entre as partes do processo (o julgamento a favor da coletividade é válido para fins de imutabilidade, ao passo que o julgamento a favor do réu não impede a rediscussão da matéria em inúmeras ações individuais). Daí porque os doutrinadores filiados a essa corrente propõem a adoção do sistema das class actions norte-americanas, com notificação dos interessados para, em querendo, optarem por não se sujeitarem à coisa julgada (right to opt out), ou, do contrário, sujeitarem-se à coisa julgada seja ela favorável ou não (whether or not favorable). Afinal, se o autor da ação coletiva representou adequadamente os interesses da coletividade, grupo, categoria ou classe, com zelo, capacidade, empenho, idoneidade, não há porque se alegar ofensa ao contraditório e à ampla defesa dos substituídos.

Em que pesem esses argumentos, outros tantos doutrinadores de escol defendem exatamente o contrário: o sistema da extensão secumdum eventum litis e in utilibus é condizente com as características e necessidades da jurisdição coletiva, além de observar o princípio da inafastabilidade da jurisdição e da inviabilidade de notificação de todos os interessados187. Além da custosa notificação (de difícil execução em um país de dimensões continentais e de comunicação precária como o nosso), o sistema norte-americano ainda

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Nesse sentido: CRUZ E TUCCI, José Rogério (Código do Consumidor e Processo civil – Aspectos polêmicos. Revista dos Tribunais, n. 671, p. 35/39, São Paulo: Revista dos Tribunais, set. 1991); LIMA, Maria Rosynete Oliveira (Devido processo legal. Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 271/272); LEAL, Márcio Flávio Mafra (Ações coletivas: história, teoria e prática. Porto Alegre Fabris, 1998, p. 210); MENDES, Aluísio Gonçalves de Castro (As ações coletivas no direito comparado e nacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, v. 4, p. 261/262); DINAMARCO, Pedro Silva (Ação civil Pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p.105/106); MATTOS, Luiz Norton Baptista de (A litispendência e a coisa julgada nas ações coletivas segundo o Código de Defesa do Consumidor e os anteprojetos do Código Brasileiro de Processos Coletivos. In Direito Processual Coletivo e o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. GRINOVER, Ada Pellegrini, MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro e WATANABE, Kazuo (Coords.). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 207).

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CAMBI, Eduardo Augusto Salomão. Jurisprudência lotérica. Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 786, p. 108/128, 2001.

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Nesse sentido: LENZA, Pedro. Teoria..., op. cit., p. 269; ROCHA, Ibraim. Litisconsórcio, efeitos da sentença e coisa julgada nas ações coletivas. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p 223; LEONEL, Ricardo de Barros. Manual..., op. cit., p 265; GIDI, Antônio. Coisa julgada..., op. cit., p 97, dentre outros.

traz a ‘desvantagem’ da fase de certificação, que pode dar ensejo a incidentes processuais desnecessários188, se comparado ao regime da representatividade ope legis. Embora não seja um sistema perfeito, entendemos que o sistema adotado pela LACP e pelo CDC ainda apresenta mais vantagens do que desvantagens.