A ação de investigação de paternidade surgiu no projeto Bevilácqua, no Código Civil de 1916, em seu artigo 363. No século XVII, os juristas permitiam a prova de paternidade com o próprio juramento da mãe perante as autoridades e pela confissão expressa e de forma espontânea do pai. Entretanto, nessa época tal procedimento era conhecido como “reconhecimento forçado da filiação”, haja visto que não houve reconhecimento voluntário, e que se fazia necessário o uso da coação para chegar ao resultado esperado. Salienta-se que tal ação não era cabível quando o nascimento ou a concepção se desse durante o casamento ou união estável. Atualmente, tem como base o atual Código Civil (arts. 1.615 e 1.616) , pelo qual qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade, assim como a sentença que julgar procedente referida ação gera os mesmos efeitos do reconhecimento; podendo-se determinar que a criação e a educação do filho ocorra fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade (BRASIL, 2002). Por sua vez, a Lei 8.560/92 regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. (BRASIL, 1992).
Esta ação tem como principal objetivo, o reconhecimento da filiação, ou seja, da relação de parentesco, visando a criação de vínculo afetivo entre pai e filho, além de possibilitar o conhecimento da origem genética, que é um dos fundamentos do Estado de Direito, constado no artigo 1º, III da Constituição Federal, pelo qual a dignidade da pessoa humana é assegurada a todos, sem discriminação de sexo, raça, religião, cor e origem. Não se trata de ação obrigatória, portanto se existir a vontade do reconhecimento quando resistido pelo suposto pai, cabe ao filho ajuizá-la.
Segundo Nader (2016, p. 481), destaca-se que “Para alguém reconhecer a paternidade é condição necessária que não conste o nome do pai no assento civil. [...]. Havendo outro nome, primeiramente tal assento deverá ser anulado com fundamento em erro ou falsidade”. Cabe ao juiz, conforme Nader (2016, p. 490) “convocar as partes à sua presença com a finalidade, exclusiva ou não, de ouvir o suposto pai.”; com base nas informações obtidas, o magistrado dará a decisão concedendo ou não o pedido. Por sua vez, a sentença, conforme Cardin (2012, p. 120) “tem eficácia absoluta, produzindo efeitos ex nunc, retroagindo até a [...] sua fecundação, e garantindo-lhe todos os direitos pessoais e patrimoniais, no que diz respeito aos alimentos, à sucessão, ao poder familiar e à guarda até a maioridade”. Por outro lado, Gonçalves (2020, p. 142) afirma que “na investigação de paternidade, não é a sentença que torna o autor descendente do réu, mas ela faz desaparecer as dúvidas que havia a respeito.”.
A ação tem natureza jurídica declaratória, pois não modifica e nem cria um estado de coisa. Para Araújo Júnior (2018, p. 142) “Seja qual for o caso, [...] a forma como se realizam os atos processuais dentro do processo, ou seja, o procedimento ou rito, procura garantir a efetividade do processo, adaptando-o à natureza e urgência do conflito”. É considerada uma ação ordinária por se tratar de ação de Estado, por ser direito de pessoa, como expresso na Súmula de número 149 do Supremo Tribunal Federal “É imprescritível a ação de investigação de paternidade [...]” (BRASIL, 2011). Reforçando a afirmação, Venosa (2017, p. 276) esclarece que se trata de “[...] direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. A investigação de paternidade é imprescritível; prescrevem, porém, as pretensões de cunho material que podem acrescentar-se a ela, como a petição de herança”.
Tem como foro competente o do domicílio do réu, a não ser que a ação seja cumulada com o pedido de alimentos, sendo assim o foro é modificado. Nesse caso, com base na Súmula 1 do Superior Tribunal de Justiça “o foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos”
(BRASIL, 1990). A produção de provas é necessária, portanto, deve-se observar o princípio da ampla defesa e do contraditório. Todo o processo de investigação pode desenrolar-se em segredo de justiça. Refere-se a informação explícita no artigo 189 do Código de Processo Civil, pelo qual “Os atos processuais são públicos, todavia tramitam em segredo de justiça os processos: [...] II - que versem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de crianças e adolescentes [...]” (BRASIL, 2015), com isso as pessoas envolvidas tem a preservação dos seus nomes e sua intimidade, por se tratar de assunto delicado e não é assunto público, mas sim pessoal, bem como particular, sendo considerada uma exposição desnecessária.
É possível notar que grande parte da modificação que houve no direito ao reconhecimento da paternidade, está ligada aos preceitos da Constituição Federal e seus princípios, bem como o da dignidade da pessoa humana e a igualdade entre o tratamento dos filhos.
3.3 LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA EM AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
Sabe-se que para a ação poder tramitar de forma harmônica e sem vícios, e sem perigo de ser nula ou extinta. Por isso, é necessário ficar atento na possiblidade do pedido, no interesse de agir e na legitimidade das partes. Na legitimidade ativa da demanda, tem-se o filho. Nader (2016, p. 508) aduz que “Quem nasce fora do casamento e não possui em seu registro o nome de um ou de ambos os ascendentes pode ajuizar ação de investigação de paternidade.” Trata-se de uma ação personalíssima, que conforme Lôbo (2011, p. 238) “não pode ser substituída por quem quer que seja. Significa dizer que não se pode, mediante ação judicial, atribuir compulsoriamente a paternidade ao filho contra sua vontade.”
Quando este for menor, é representado pela mãe ou pelo responsável, até a maioridade dele, a não ser que o filho venha a falecer durante o processo. Neste caso, a representação permanece com a mãe, ou responsável ou ao descendente, o qual terá direito a dar continuidade na ação, salvo se a morte ocorrer antes de propor a ação. Pereira (2018, p. 348) afirma que:
Embora não prevista expressamente na nova legislação, merece ênfase a legitimidade do nascituro para a ação investigatória, representado pela mãe, por interpretação extensiva do parágrafo único do art. 1.609, do Código Civil, ao permitir o reconhecimento antes do nascimento.
O Ministério Público tem legitimidade extraordinária, com fulcro no artigo 2º, § 4º da Lei 8.560/92, pelo qual “ Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade” (BRASIL, 1992)., com exceção encontrada no artigo 18 do Código de Processo Civil, afirmando que “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”
Segundo Venosa (2017, p. 36) a “obtenção de um pronunciamento judicial sobre o estado de família de uma pessoa, pode ser positivo, para se obter um estado de família diverso do atual, ou negativo, por excluir determinado estado”. Dessarte, Venosa (2017, p. 276) afirma que “O Ministério Público propõe a ação de investigação em nome próprio, para defender interesse alheio, ou seja, o do investigante. Essa legitimação extraordinária não exclui a dos interessados que, uma vez proposta a ação, podem pedir seu ingresso como assistentes litisconsorciais”
Por outro lado, a legitimidade passiva é mais ampla, pois tem como principal parte o suposto pai, e com o seu falecimento, a ação pode ser intentada, conforme o artigo 1.615, do Código Civil por “Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade.” (BRASIL, 20020). Para Lôbo (2011, p. 265) “Interessados são todos aqueles que possam ser afetados pela decisão judicial, a saber, o genitor biológico, o genitor registrado, se houver, o genitor socioafetivo [...], o cônjuge ou companheiro do suposto genitor e os herdeiros deste.” Nesse caso, caracteriza-se a investigação de paternidade post mortem. No caso em questão, o Supremo Tribunal Federal entende que a viúva tem interesse moral em contestar a ação, bem como qualquer pessoa que tenha justo interesse moral ou econômico.