UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA NATÁLIA HELLEN CORRÊA AGUIAR
ANÁLISE DE DECISÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM
Tubarão 2020
ANÁLISE DE DECISÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM
Trabalho de Conclusão de Curso apresentado ao Curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina como requisito parcial à obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Prof. Terezinha Damian Antonio, Msc
Tubarão 2020
Dedico este trabalho ao meu avô Lourival, (in memoriam), com muito amor e saudades. À minha avó Nena, que é a maior fonte de toda a minha força e dedicação. Aos meus pais e irmão por toda motivação e credibilidade durante toda esta jornada.
Primeiramente agradeço a Deus pela minha vida, saúde e força para enfrentar todos os obstáculos que encontrei durante esses anos de curso, sentimento de fé e esperança nunca faltaram.
Aos meus pais, Anderson e Daniela, e ao meu irmão, Luan, que acompanharam todas as dificuldades e desafios para que eu conseguisse chegar onde cheguei, obrigada pela confiança e por todo investimento realizado, vocês são minha base e minha fortaleza.
À minha vó, Nena, minhas tias Claudia e Fabiane, por todas as orações e palavras de conforto que a mim foram dirigidas nos momentos que mais precisei e por vibrarem em todas as minhas conquistas, por menores que fossem.
Agradeço aos meus amigos que entenderam a minha ausência durante o curso. Às minhas amigas Karolina e Nayara, que de outra cidade me apoiaram e me mostraram que eu poderia chegar onde eu quisesse, sou grata por nossa irmandade.
Às minhas amigas Camila, Silvia e Isabella, que nunca mediram esforços para tirar minhas dúvidas e que desde o início me incentivaram e ajudaram, me espelho na dedicação de vocês, sem dúvidas vocês fizeram parte da minha formação.
Às minhas amigas e companheiras de curso, Luana e Joyce, que juntas compartilhamos lágrimas, risadas e muitas histórias, obrigada por sempre estarem comigo, por segurar minhas mãos e me mostrarem que eu posso sim ir muito mais além do que eu imaginava. Ao meu namorado, Grecco, por toda paciência e compreensão durante todo o período do curso, principalmente nesse último ano, confeccionando o TCC, por sempre saber me acalmar quando minha ansiedade era maior que tudo, por cada palavra de incentivo, por nunca deixar eu cair e até mesmo por todos os puxões de orelha.
A todos os professores do Curso de Direito da Universidade do Sul do Estado de Santa Catarina, por todos os ensinamentos, em especial, à minha professora e orientadora Terezinha Damian Antônio, por toda paciência e dedicação durante todo o trajeto, por toda ajuda e palavras de incentivo, a senhora foi peça fundamental na minha formação e sou muito grata por tudo.
Por fim, agradeço aos que não citei, porém de alguma forma contribuíram e vibraram com os meus resultados.
OBJETIVO: Analisar as decisões do Superior Tribunal de Justiça, acerca da investigação de paternidade post mortem, proferidas entre fevereiro de 2015 a julho de 2020. MÉTODO: Utilizou-se, quanto ao nível, a pesquisa exploratória; quanto à abordagem, a pesquisa qualitativa; e no que se refere ao procedimento para a coleta de dados, foram empregadas a pesquisa documental e a pesquisa bibliográfica. RESULTADOS: A filiação no ordenamento jurídico teve uma crescente nas últimas décadas, fazendo com que não exista mais a desigualdade entre suas espécies e com isso os direitos, sendo morais e patrimoniais se mantem iguais entre eles. Para que exista essa filiação os pais podem reconhecer voluntariamente, de forma jurídica ou por presunção, levando em conta que a filiação em si se dá com o afeto e o reconhecimento para como família. Quando a criança nasce e a mãe vai ao Ofício de Registro Civil para solicitar a certidão de nascimento, para ela é questionado sobre o pai, que quando não há um parceiro fixo e não há um comparecimento espontâneo, se inicia a averiguação de paternidade de um suposto pai indicado pela genitora. Nos casos em que o genitor já veio a óbito é necessário que seja realizada a ação de investigação post mortem, onde somente o filho, quando menor representado pela sua genitora, que assume a legitimidade ativa e como passivo são os descendentes , linha colateral ou a quem possa interessar. Para a confirmação podem ser utilizadas todos os meios de provas em direito admitidos, em especial a pericial, sendo o teste de DNA, que pode ser feito nos descendentes ou nos parentes das linhas colaterais quando não foi deixado outros filhos, entre outras formas, porém quando existe a negativa em realizar tal exame, cabe a presunção de paternidade, que encontramos na Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça. CONCLUSÃO: Com base nas dez decisões selecionadas verificou-se que é majoritário o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça a negar provimentos no que se refere investigação de paternidade post mortem nos casos de negativa em realização de exames de DNA ou permissão para a exumação do corpo do falecido.
Palavras-chave: Investigação de paternidade. Presunção de paternidade. Paternidade post mortem.
OBJECTIVE: To analyze the decisions of the Supreme Court concerning the investigation of post-mortem paternity, issued between February 2015 and July 2020. METHOD: Exploratory research was used in terms of level; as for the approach, qualitative research; and with regard to the procedure for data collection, documentary research and bibliographic research were used. RESULTS: According to the Federal Constitution /1988, there is no longer any inequality between the types of affiliation, and therefore everyone has the same rights, and discrimination is prohibited. Recognition of parenthood is voluntary or judicial, as well as presumption. In cases where the parent has already died, it is necessary to carry out a post-mortem investigation. For confirmation, all accepted means of evidence in law can be used, especially the expert test, consisting of DNA testing, which can be done on descendants or collateral relatives when other children have not been left, among other ways. In the case of a refusal to carry out such an examination, the presumption of paternity is applicable, according to Precedent 301 of the Supreme Court. CONCLUSION: Based on the ten selected decisions, it was found that the Supreme Court position to reject provisions regarding the post-mortem paternity investigation in cases of refusal to perform DNA tests or permission to exhume the body of the deceased is majority.
1 INTRODUÇÃO ... 10
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA ... 10
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA ... 13
1.3 DEFINIÇÃO DO CONCEITO OPERACIONAL ... 13
1.4 JUSTIFICATIVA ... 13
1.5 OBJETIVOS... 14
1.6.1 Geral ... 14
1.6.2 Específicos ... 14
1.6 DELINEAMENTO DA PESQUISA ... 14
1.7 ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS... 15
2 O INSTITUTO DA FILIAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO16 2.1 HISTÓRIA, CONCEITO E IMPORTÂNCIA DA FILIAÇÃO ... 16
2.2 ESPÉCIES DE FILIAÇÃO ... 18
2.3 RELAÇÕES E EFEITOS JURÍDICOS MORAIS E PATRIMONIAIS DA FILIAÇÃO21 2.4 RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO ... 23
2.5 AVERIGUAÇÃO OFICIOSA DA PATERNIDADE ... 26
2.6 PRESUNÇÃO PATER IS EST E PRESUNÇÃO JURIS TANTUM ... 27
3 ASPECTOS DESTACADOS SOBRE AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE ... 29
3.1 A SÚMULA 301 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ... 29
3.2 CONCEITO E OBJETIVOS DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE 31 3.3 LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA EM AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE ... 33
3.4 PROVAS EM AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE ... 34
3.5 ALTERNATIVAS DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM ... 37
4 ANÁLISE DAS DECISÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE A INVESTIGAÇÃO DA PATERNIDADE POST MORTEM ... 39
4.1 APRESENTAÇÃO DAS DECISÕES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ... 39
4.1.1 Acórdão 1. Agravo interno no agravo em recurso especial nº 499722 – Distrito Federal ... 39
4.1.2 Acórdão 2. Recurso especial nº 1531093 – Rio Grande do Sul ... 40
4.1.3 Acórdão 3. Agravo interno no agravo em recurso especial nº 1492432 – São Paulo...41
4.1.4 Acórdão 4. Agravo interno no agravo em recurso especial nº 1686433 – Rio Grande
do Sul ... 43
4.1.5 Acórdão 5. Recurso especial nº 1490073 – Minas Gerais ... 44
4.1.6 Acórdão 6. Agravo interno no agravo em recurso especial nº 884185 – São Paulo . 46 4.1.7 Acórdão 7. Agravo interno no agravo em recurso especial nº 1347100 – São Paulo.47 4.1.8 Acórdão 8. Agravo interno no agravo em recurso especial nº 1651067 – Rio Grande do Sul ... 48
4.1.9 Acórdão 9. Agravo interno no agravo em recurso especial nº 1305971 – São Paulo.49 4.1.10 Acórdão 10. Agravo interno no agravo em recurso especial nº 1532266 – São Paulo...50
4.2 CONSIDERAÇÕES FINAIS DO CAPÍTULO ... 51
5 CONCLUSÃO ... 54
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico possui como tema análise de decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre investigação de paternidade post mortem.
1.1 DESCRIÇÃO DA SITUAÇÃO PROBLEMA
Com o passar dos anos, o conceito de família, bem como o conceito de filiação tiveram diversas modificações. Foi somente no século XX, que os filhos começaram a ter mais visibilidade, passando a contar com direitos próprios. Nesse cenário, o Código Civil de 1916 possibilitou o reconhecimento do filho, ainda que somente os naturais, chamados de legítimos; o reconhecimento deveria ser antes ou depois do seu nascimento e em testamento cerrado, sendo este irrevogável; os filhos gerados de forma adultera ou incestuosa, chamados de ilegítimos, não tinham tal reconhecimento. Nesta linha de raciocínio, Fujita (2011 p. 20) aduz que:
A filiação ilegítima, contrariamente à filiação legítima, era aquela que não provinha de um casamento entre os pais, sendo certo que somente os filhos naturais podiam ser reconhecidos, voluntariamente, pelos pais, conjunta ou separadamente, no próprio termo de nascimento, ou mediante escritura pú blica, ou por testamento (art. 357). Porém, os filhos incestuosos e os adulterinos não podiam ser objeto de reconhecimento voluntário ou forçado (arts. 358 e 363), impedindo-os de concorrer à sucessão hereditária e, até mesmo, aos alimentos.
O direito ao reconhecimento dos filhos, então chamados de ilegítimos, deu-se em meados dos anos 1949, com a Lei nº 883, que dispôs sobre a ação de reconhecimento de filiação, e, consequentemente o direito aos alimentos e à sucessão. Com a Constituição Federal de 1988 os filhos ilegítimos começaram a ter maior proteção, momento este e que se estabeleceu a igualdade entre os filhos. Azevedo (2013, p. 9) destaca que: “A vantagem dessa inclusão de matéria civil na Carta Magna é a de assegurar que a legislação ordinária há que regular, sem preteri-la e sem modificar o sentido imposto pela norma maior, a não ser que seja esta modificada”. Assim, tanto os filhos extraconjugais e os filhos do matrimônio começaram a ter seus direitos equiparados, sendo possível a investigação de paternidade com direitos iguais.
Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990, artigo 27), que representa um avanço ao reconhecimento da paternidade, estabelece que: “Art. 27. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, [...]” (BRASIL, 1990); esse estatuto teve algumas alterações com a Lei 12.004/09, promovendo ainda maior ênfase em relação à igualdade entre os filhos.
Nos tempos atuais para tal reconhecimento existe o teste de DNA, método que conta com 99,99% a 99,9999% na porcentagem de acerto, ou seja, uma pequena margem de erro, e conforme Machado, Silva e Miranda (2012, p. 01) “[...] a criação da tecnologia de identificação de indivíduos por perfil de DNA [...] inventou o método das impressões genéticas e permitiu generalizar o uso do teste genético de paternidade nos tribunais [...] para efeito de determinação legal da paternidade”. Referido teste poderá ser feito com os ascendentes, descentes ou parentes da linha colateral do suposto genitor; caso o mesmo não tenha deixado nenhum parente, seu corpo poderá ser exumado para a realização do teste.
Esta pequena introdução sobre o desenvolvimento das leis é necessária para que seja possível analisar a caminhada que o direito de família, com mais ênfase na história da filiação, teve até os dias de hoje e entender os direitos que foram conquistados, e assim poder adentrar nos princípios basilares, que rege o ordenamento jurídico, sendo que alguns são de suma importância para o direito de família. Nas palavras de Maluf e Maluf (2016, p. 65) “A análise dos princípios constitucionais atinentes ao tema são muito importantes para que se verifiquem as mudanças de paradigma da matéria, conferindo a esta os alicerces fundamentais para sua proteção”.
Para o tema em questão, destacam-se o princípio da paternidade responsável e do planejamento familiar, que se encontram na Constituição Federal (art. 226, § 7º) pela qual:“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...] § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal [...]” (BRASIL, 1988). Esses princípios definem a obrigação dos genitores de dar assistência básica aos filhos, sendo que a imagem paterna deve ser presente na vida da prole, e que seja exercida de forma responsável, protegendo-se assim os direitos da criança e do adolescente.
Um outro princípio importante seria o da igualdade e isonomia dos filhos, posto isto todos os filhos serão tratados igualmente, sem discriminação, sendo eles havidos dentro do casamento ou fora do mesmo, conforme o que dispõe Código Civil (art. 1.596), pelo qual: “Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento [...] terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 2002), princípio influente ao tema, já que faz com que todos os filhos passaram a ter os mesmos deveres e direitos e não acaba com o rótulo de filhos legítimos e filhos ilegítimos. E nesta linha, outros princípios serão discutidos durante o trabalho de conclusão de curso.
Ademais, é considerável a investigação de paternidade post mortem, tendo por base que todos merecem e tem direito de conhecer a história que possivelmente sua família tem, bem como conhecer seus ancestrais, conhecer sua herança genética num todo, podendo implicar também no estado emocional, no material, no convívio social, além de ter o nome do pai em seus arquivos e documentações. Temos obviamente o interesse do reconhecimento como a ponto de partida da ação, tem natureza declaratória e é dita como imprescritível.
Por conseguinte, a título de exemplificação, segue uma amostra da análise, neste caso o Tribunal de Justiça de Santa Catarina indeferiu o pedido das partes, como segue:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE
PATERNIDADE POST MORTEM. RENOVAÇÃO DE EXAME DE DNA, AGORA EM RESTOS MORTAIS DO SUPOSTO PAI. DEFERIMENTO. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO QUE EMBASOU A DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DO ACERTO DA DECISÃO. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO. "Além das peças obrigatórias relacionadas no art. 525, inciso I, do Código de Processo Civil, cabe ao agravante instruir o agravo com todos os documentos necessários à boa compreensão da controvérsia, sob pena de não conhecimento do recurso." (TJSC. AI n. 2007.019898-0, da Capital. Rel: Desa. SALETE SILVA SOMMARIVA. Órgão Julgador: Terceira Câmara de Direito Civil. Data da decisão: 28.8.2007). (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2007.046118-2, de Otacílio Costa, rel. Des. Henry Petry Junior, Terceira Câmara de Direito Civil, j. 04-03-2008). (BRASIL, 2016).
Já, em outra decisão, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deferiu o pedido das partes, em decorrência de ação de investigação de paternidade, como segue:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL - ALTERAÇÃO DO NOME DA GENITORA E DOS AVÓS MATERNOS DECORRENTE DE AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE - PERMANÊNCIA DO PATRONÍMICO QUE CONSTAVA ANTERIORMENTE DO REGISTRO DA GENITORA - INEXISTÊNCIA DE INTENÇÃO PREJUDICIAL A DIREITO DE TERCEIROS OU À ORDEM PÚBLICA - PECULIARIDADE DO CASO CONCRETO - POSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 2007.021208-4, de Lages, rel. Des. Mazoni Ferreira, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 06-12-2007). (BRASIL, 2007).
Diante o exposto, o presente estudo tem como objetivo analisar as decisões realizadas pelo Superior Tribunal de Justiça, mostrando as formas possíveis sobre as investigações de paternidade post mortem, usando correntes jurisprudências. Por se tratar de um tema controverso, serão apresentadas ações já transitadas em julgado, que servirão de molde para o conflito. Da mesma forma pretende-se verificar os atuais entendimentos de legisladores e doutrinadores.
1.2 FORMULAÇÃO DO PROBLEMA
Qual o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a investigação da paternidade post mortem?
1.3 DEFINIÇÃO DO CONCEITO OPERACIONAL
Apresentam-se o seguinte conceito operacional:
Investigação de paternidade post mortem: É uma ação judicial, movida pelo(a)
filho(a), em cuja certidão de nascimento não consta o nome do genitor, sendo representado(a) pela sua genitora. Pode ser ajuizada quando o investigado não aceitou, de forma amigável realizar o teste de DNA ou realizou e ao resultar positivo, o mesmo negou o reconhecimento da paternidade, tendo-se a Lei nº 8.560, de 29 de dezembro de 1992, como sua regulamentadora. Esse tipo de investigação pode ser realizado após a morte.
1.4 JUSTIFICATIVA
A motivação da acadêmica para realizar esse estudo decorreu do interesse em conhecer o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre um tema que pouco é discutido, sendo que, no decorrer do tempo, tem-se observado que a forma de reconhecimento da paternidade vem evoluindo e acompanhando as transformações da sociedade, o que torna importante o aprofundamento dos estudos sobre o tema.
Esse trabalho é relevante para os leitores e estudiosos da área, porque pode representar mais uma fonte de pesquisa a respeito do modo como vem sendo tratada a questão da investigação da paternidade post mortem e as consequências em termos de direitos que podem decorrer da decisão jurisprudencial, quando favorável ao reconhecimento da paternidade, como, a participação em inventário, modificação do nome, pedido de ressarcimento de seguradora, nos casos em que o genitor vem a óbito antes mesmo do nascimento, e por fim, outras questões e soluções que podem ser originadas a partir da decisão judicial.
Também é importante para a comunidade, pois pode se constituir em um meio de pesquisa a qualquer pessoa que tenha acesso, de uma forma mais explicativa e de fácil entendimento, ou seja, será uma forma de tirar possíveis dúvidas e principalmente de saber os pontos negativos que levam a recusa dos pedidos e assim evitar que algumas pessoas passem pela mesma situação.
Ressalta-se que, durante as pesquisas científicas nas bases de dados Periódicos CAPES, Biblioteca Digital de Teses e Dissertações - BDTD, SciElo e no repositório de monografias da UNISUL, nada foi encontrado que se relacionasse à proposta desse projeto, sequer sobre a própria investigação post mortem, precisamente pelo fato de não haver estudos, o que se presume a importância desse trabalho, cujo tema, na maioria das vezes, reflete-se na estrutura psicológica de várias pessoas. Essas razões justificam a realização desse estudo.
Por conseguinte, esse trabalho é relevante tanto para o meio acadêmico como ao meio profissional, dado que possibilitará o conhecimento do posicionamento e das argumentações utilizados pelo Superior Tribunal de Justiça acerca da investigação post mortem.
1.5 OBJETIVOS
1.6.1 Geral
Analisar as decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre a investigação da paternidade post mortem.
1.6.2 Específicos
Caracterizar o instituto da filiação no ordenamento jurídico brasileiro. Discorrer sobre a presunção e a averiguação oficiosa de paternidade. Caracterizar a ação de investigação de paternidade.
Apresentar as decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre a investigação da paternidade pós morte.
Destacar os fundamentos utilizados pelos magistrados nas decisões relativas às ações de investigação de paternidade pós morte.
1.6 DELINEAMENTO DA PESQUISA
A caracterização da pesquisa considera: nível de profundidade, tipo de abordagem e procedimento de coleta de dados, como se passa a expor.
Esse trabalho, classifica-se, quanto ao nível de profundidade, de pesquisa exploratória, que tem como objetivo principal segundo Leonel e Marcomin (2013, p. 106) “proporcionar maior familiaridade com o objeto de estudo. Muitas vezes, o pesquisador não dispõe de
conhecimento suficiente para formular adequadamente um problema ou elaborar de forma mais precisa uma hipótese”. Com isso, a pesquisa nos faz ter uma familiarização com as análises, os tipos possíveis de investigações e as decisões, sem ter influência nos resultados da mesma.
Logo, quanto à abordagem, o estudo teve como intuito a compreensão da temática, com uma pesquisa qualitativa tendo como base Motta et al (2013, p. 112) “O principal objetivo da pesquisa qualitativa é o de conhecer as percepções dos sujeitos pesquisados acerca da situação-problema, objeto da investigação”.
Quanto ao corpus, foram analisadas análise de 10 (dez) decisões do Superior Tribunal de Justiça, quanto à investigação de paternidade post mortem, proferidas pelos magistrados, no período entre o ano de 2006 a 2020. Esse lapso temporal se justifica, pois o assunto não é comum, sendo assim mais difícil de ser encontrado. Foram utilizadas as palavras de busca “teste de paternidade”, “investigação de paternidade post mortem”, “exumação”, na aba Jurisprudência do site de pesquisa. Os procedimentos de coleta de dados basearam-se na pesquisa bibliográfica e documental. Motta e Leonel (2007, p. 67) explicam que a “Pesquisa bibliográfica é aquela que se desenvolve tentando explicar um problema a partir das teorias publicadas em diversos tipos de fontes”, pois buscará dados de doutrinas e artigos que versam sobre o tema. Já, a pesquisa documental, segundo Gil (2018, p. 29) “[...] é a constituída por um texto escrito em papel, [...] documentos eletrônicos [...]. O conceito de documento, por sua vez, é bastante amplo, já que este pode ser constituído por qualquer objeto capaz de comprovar algum fato ou acontecimento”, e será embasada na legislação e na jurisprudência.
1.7 ESTRUTURAÇÃO DOS CAPÍTULOS
A presente pesquisa foi dividida em cinco capítulos.
O primeiro capítulo trata da introdução, do qual aborda acerca do tema, do problema de pesquisa, da definição dos conceitos operacionais, da justificativa e dos objetivos.
O segundo capítulo apresenta o instituto da filiação no ordenamento jurídico brasileiro. O terceiro capítulo aborda a Ação de Investigação de Paternidade.
O quarto capítulo mostra a análise das decisões do Superior Tribunal de Justiça sobre a investigação de paternidade post mortem.
2 O INSTITUTO DA FILIAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
Esse capítulo trata sobre a filiação no ordenamento jurídico brasileiro, como se passa a expor.
2.1 HISTÓRIA, CONCEITO E IMPORTÂNCIA DA FILIAÇÃO
A filiação entrou no ordenamento jurídico como uma forma simples e objetiva de explicar a ligação entre o genitor e o filho. Para Lôbo (2011, p. 216):
Filiação é conceito relacional; é a relação de parentesco que se estabelece entre duas pessoas, uma das quais nascida da outra, ou adotada, ou vinculada mediante posse de estado de filiação ou por concepção derivada de inseminação artificial heteróloga. Quando a relação é considerada em face do pai, chama-se paternidade, quando em face da mãe, maternidade. Filiação procede do latim filiatio, que significa procedência, laço de parentesco dos filhos com os pais, dependência, enlace.
Desse modo, o conceito e a definição de filiação vêm evoluindo com o passar dos anos e aos poucos vai se moldando pela busca do melhor interesse dos filhos. Nesse sentido, podem-se destacar as mudanças no ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, o Código Civil/1916, baseado no Direito Romano, a filiação era dividida em filhos legítimos, concebidos e nascidos durante o casamento dos pais; e ilegítimos, que podiam: não serem concebidos na constância do casamento; serem nascidos fora dos cento e oitenta dias após o casamento; ou trezentos dias após a dissolução por morte, divorcio ou anulação do casamento. Fazia-se distinção entre os filhos legítimos e ilegítimos; assim como se estabeleciam as classes entre os filhos, entre naturais e adotados. Nesse seguimento, Venosa (2019, p. 254) afirma que “a terminologia do Código de 1916, filiação legítima, ilegítima e adotiva, de vital importância para o conhecimento do fenômeno, passa a ter conotação e compreensão didática e textual e não mais essencialmente jurídica”.
Assim, a Lei nº 883/1949 definiu a possibilidade de reconhecimento dos filhos ilegítimos, mediante ação de reconhecimento de filiação, em segredo de justiça, no caso de dissolução da sociedade conjugal. Nesse caso, os direitos dos filhos foram igualados, independente da natureza, tais como alimentos e direitos sucessórios.
Outros fatores, de ordem econômica, a política, cultural e social, também mudaram a concepção de filiação, como a emancipação da mulher e a Revolução Industrial, em meados do século XVIII, que alteraram a configuração da família, que passou a ser restrita ao casal e sua
proles, tornando o afeto grande pilar para a sustentação desse instituto. Desse modo, a família que era fundada apenas pelo casamento, patriarcal e patrimonialista, começou a ser substituída pela família com laços afetivos e não somente laços sanguíneos, com a preocupação em satisfazer as necessidades pessoais e desenvolvimento pessoal. Nessa perspectiva, Fujita (2011, p. 109) afirma que:
É necessário que a paternidade, ou a maternidade, seja exercida com responsabilidade, com convivência diuturna e saudável, com amorosidade e respeito irrestritos ao seu filho. Ser pai, ou mãe, é: prover as suas necessidades vitais, compreender os limites de seu filho; sofrer com os seus reveses; corrigir os seus erros; incentivar, aplaudir e vibrar com as suas vitórias; ensinar-lhe a ser honesto, leal e útil ao próximo e à comunidade social. É educá-lo para a vida com amor e muito afeto.
Por sua vez, Nader (2016, p. 55) resume o conceito de família, no âmbito atual, afirmando que:
Célula vital da sociedade e ambiente natural onde o ser humano nasce e encontra as condições essenciais ao seu desenvolvimento físico e moral, a família não apenas é objeto de legislação específica, mas fundamentalmente de proteção do Estado, dentro da compreensão de que a pessoa somente desenvolve a saúde física e mental, o potencial de inteligência, criatividade e espírito solidário se devidamente amparada e estimulada no lar.
Destaca-se, então, que foi a partir da Constituição Federal de 1988, que as classificações retrógradas e preconceituosas foram modificadas para um sistema único. A Carta Magna ficou conhecida como Constituição Cidadã, com enfoque na proteção da família e da pessoa dos filhos de forma igualitária, tendo expresso em seu artigo 227, § 6º que: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. (BRASIL, 1988). Desse modo, com base no princípio da igualdade dos filhos, Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 1.429) expressam que:
Independentemente da forma como concebidos, culmina por se desdobrar na importante noção de veracidade da filiação, regra principiológica fundamental. E em que consiste tal princípio? Na ideia de que o ordenamento não deve criar óbices para se reconhecer a verdadeira vinculação entre pais e filhos. Tal princípio pode ser extraído, por exemplo, da previsão do art. 1.601 do CC/2002.
Além de garantir deveres, direitos, privilégios e benefícios, tais como a proteção familiar, sucessões, poder familiar, entre outros, a filiação vincula o fato de ser filho, de viver o afeto. Para Tartuce (2019, p. 1.218): “A filiação é a relação jurídica existente entre ascendentes e descentes de primeiro grau, ou seja, entre pais e filhos. Tal relação é regida pelo
princípio da igualdade entre os filhos”. Ressalta-se que esse princípio este que abandonou a distinção entre filho legítimo e ilegítimo, sendo que o último era considerado os filhos fora do casamento. Assim, um indivíduo, ao nascer, precisa da figura materna e paterna, a qual formará uma célula na sociedade e dará a continuação da sua espécie e da genética familiar, sendo possível descobrir os traços comuns que são transmitidos entre pais e filhos, considerando-se, nas palavras de Maluf e Maluf (2016, p. 466), a “necessidade que os seres humanos têm, sobretudo de natureza psicoló gica e emocional, de conhecer a identidade de seus pais”.
Por esta razão, a filiação é reconhecida como direito personalíssimo, fato este evidente no artigo 27, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), pela qual: “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”. (BRASIL, 1990). Nessa linha, Maluf e Maluf (2016, p. 498) concluem que:
Como se vê, com o passar do tempo, a lei não mais distinguia o reconhecimento dos filhos em face da maneira dissolutória da sociedade conjugal de seus genitores, se por separação consensual ou judicial, divórcio, se decorrente da morte de um dos cônjuges ou se proveniente de anulação do casamento. Em quaisquer dessas hipóteses era possível o reconhecimento do filho havido fora do casamento.
Para firmar a importância da filiação, assegura o Código Civil, no artigo 2º, que: “Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Por isso, a necessidade de realizar o registro da criança o quanto antes, mesmo que para o ordenamento jurídico brasileiro os direitos iniciam a partir do nascimento com vida.
2.2 ESPÉCIES DE FILIAÇÃO
Nos dias atuais, no Brasil, não há mais diferenciação quanto a filhos consanguíneos, adotivos, ou concebidos em casamento, união estável ou em uma relação eventual, como informa o artigo 1.596, do Código Civil, pelo qual: “Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. (BRASIL, 2002). Ademais, a filiação pode ser biológica ou afetiva, podendo-se, ainda, separar a filiação em presumida, natural, adotiva e socioafetiva.
Filiação presumida: Os filhos gerados na constância do casamento, conforme a lei estabelece são os considerados filhos presumidos, sendo que as hipóteses de presunção estão expressas no artigo 1.597, do Código Civil como seguem:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. (BRASIL, 2002).
Destaca-se que tal presunção é relativa, podendo haver provas em contrário. Desta forma, é possível ajuizar ação negatória de paternidade, podendo-se contestar a filiação.
Filiação natural: Decorrente da fecundação do sêmen masculino ao óvulo feminino, finalizando na fertilização, iniciando uma família formada pelos pais e seus descendentes. Nesse sentido, Coelho (2012, p. 344) afirma que: “Quem não consegue ter filhos por meio natural pode se submeter a técnica de reprodução assistida, que se realiza pela doação de gameta ou temporária de útero. O contratante dos serviços médicos será, para todos os fins de direito, o pai ou mãe da pessoa que vier à luz por sua iniciativa”.
Filiação adotiva: Venosa (2019, p. 310) explica que se trata de “modalidade artificial de filiação que busca imitar a filiação natural. Daí ser também conhecida como filiação civil, pois não resulta de uma relação biológica, mas de manifestação de vontade”, ou seja, é um ato jurídico solene, cujo vínculo de filiação estabelecido é fictício. Apesar de ser uma família como todas as outras, não existe um vínculo sanguíneo de parentesco, entretanto este fato não diferencia o filho adotivo de um filho presumido ou natural, como consta no Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. A adoção tem como finalidade a proteção do adotado e fica vedada qualquer discriminação em relação a estes. Rizzardo (2019, p. 539) afirma que: “O novo vínculo da filiação é definitivo. Não importa o falecimento do progenitor ou dos progenitores com origem na adoção”.
No Brasil, esta modalidade é subdividida em quatro tipos, sendo: adoção judicial, ato jurídico, bem conhecido, em que o laço afetivo, muitas vezes, é maior que o biológico; filho de criação, em que um indivíduo cria e educa uma criança por sua vontade, também conhecido como afilhado; e adoção a brasileira, tipificada como crime pelo art. 299, do Código Penal,
como falsidade ideológica, caracteriza-se pela situação em que os pais afetivos registram a criança como se filho biológico fosse. Para Lôbo (2011, p. 250): “A convivência familiar duradoura transforma a adoção à brasileira em posse de estado de filho, [...] que independe do fato originário da falsidade ou não da declaração, e por fim o reconhecimento voluntário que registra o filho por livre e espontânea vontade”. Além dessas formas, destaca-se a doação temporária de útero. Para Coelho (2012, p. 350):
A doadora do útero, quando permitida a doação, deve ter, em princípio, parentesco até segundo grau com a mulher contratante dos serviços de reprodução assistida. Quer dizer, ela deve ser sua mãe, avó, irmã, sogra (ou mãe do companheiro) ou cunhada (ou irmã do companheiro). Não havendo esse vínculo de parentesco, o médico deve antes pedir a autorização do Conselho Regional de Medicina a que estiver vinculado.
Ressalta-se que a adoção judicial pode ocorrer unilateralmente ou em conjunto pelo casal com assistência do Ministério Público. Contudo, os adotantes devem ter dezesseis anos a mais que o adotado, e este não pode ter mais de 18 anos; estarem inscritos no Cadastro Nacional de Adotantes; realizarem estágio com o adotado, para que seja observada a convivência familiar; e precisam estar casados civilmente ou conviver em união estável, comprovando-se a estabilidade da família, sem discriminação quanto à orientação sexual do adotante. Nesse sentido, Coelho (2012, p. 365) aduz que: “Em princípio, a adoção rompe completamente os vínculos do adotado com seus pais e parentes consanguíneos, atribuindo-lhe a situação de filho do adotante, para todos os fins”.
Filiação socioafetiva: Tem um papel relevante, pois tem como enfoque a afetividade, criada com a convivência, o carinho, os cuidados, estabelecendo-se uma relação paterno-filial baseada no afeto. Apesar de não ter vínculo biológico os pais tratam os filhos como se assim fossem. Desse modo, nas famílias recompostas, segundo Coelho (2012, p. 360) “sabe não ser o genitor do filho dela, mas o trata como se fosse o pai, do vínculo de afeto surge o da filiação. Igualmente, se a esposa acolhe o filho que o cônjuge teve em relacionamento extraconjugal e o cria e educa como dela, vira mãe do rebento”.
Nessa linha, destaca-se a “posse de estado de filho”, que é a situação em que o filho está relacionado com os outras familiares, com junção de alguns elementos que resultam um vínculo de parentesco, sendo estes elementos: o nomem, quando o filho usa o sobrenome da família, o tractus, que é a demonstração de vontade de ter o filho como legítimo, a aceitação do restante da família e a fama ou reputatio, sendo o reconhecimento deste fato perante a sociedade. Esses elementos configurados pela forma como o filho é criado, educado, sustentado, bem como pelos
deveres que os pais assumem, quanto a guarda, a educação e o sustento desse, possibilitam o reconhecimento da relação afetiva. Para Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 746), a filiação socioafetiva nada mais é que “o reconhecimento de novas modalidades de constituição de família e, consequentemente, de filiação, que se descortina em um Direito de Família mais humano e solidário.”. Ademais, Farias e Rosenvald (2017, p. 569) destacam, que “não é possível a revogação ou retratação [...]. Ou seja, estabelecido o vínculo filiatório, todos os efeitos jurídicos decorrem automaticamente [...], não sendo possível, posteriormente, pretender o restabelecimento do vínculo biológico”.
2.3 RELAÇÕES E EFEITOS JURÍDICOS MORAIS E PATRIMONIAIS DA FILIAÇÃO
As relações e os efeitos jurídicos da filiação são consequências naturais da concepção, da adoção ou da posse de estado de filho e envolvem pais e filhos. Nesse sentido, Nader (2016, p. 508) afirma que: “O grande efeito jurídico do reconhecimento é a oficialização da paternidade ou da maternidade, ou seja, o estabelecimento da relação jurídica de parentesco entre pai e filho. O reconhecimento é meramente declaratório e não constitutivo da paternidade ou da maternidade”. O ato de reconhecimento gera os mesmos efeitos para todos os filhos, sem discriminação.
Assim, no que tange aos pais, cabe a ambos o exercício do poder familiar em relação aos filhos. Rizzardo (2019, p. 553) explica que:
Ao se falar em poder familiar, entra-se no estudo das relações jurídicas entre pais e filhos, que não oferecem tantas dificuldades ou problemas como nas relações pessoais. Na verdade, parece que o liame jurídico referido não mantém a importância que outrora revelava, quando o poder do pai, e não do pai e da mãe, sobre o filho era absoluto, a ponto de manter quase uma posição de senhor, com amplos direitos de tudo decidir e impor.
A Constituição Federal de 1988 em seu artigo 227 estabelece à criança e ao adolescente, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, cabendo ao Estado, à sociedade e à família, assegurar esses direitos fundamentais, sem distinção entre filhos, em função do princípio da igualdade entre os filhos, como segue:
Art. 227, caput – E dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade
e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. Parágrafo 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 1988).
Desse modo, os pais, atualmente, não são apenas aqueles que geram ou que têm vínculo sanguíneo ou socioafetivo, são aqueles que criam, dão amor, educação e dignidade, ou seja, aquele que proporciona as melhores situações para o filho, e com isso pode-se confirmar que não precisam ser necessariamente os pais biológicos. Por isso, quando o vínculo da filiação é formado, este não será mais impugnado ou contestado, fazendo surgir direitos e obrigações decorrentes dessa relação jurídica entre pais e filhos. Nessa perspectiva, a filiação origina efeitos morais e patrimoniais, tais como direito de personalidade, nome de família, parentesco, alimentos, herança e sucessão, dentre outros.
O direito de personalidade possibilita a aquisição da capacidade jurídica que se inicia com o nascimento. Para Amaral (2017, p. 322), trata-se de “fato, natural ou artificial, da separação do feto do ventre materno. Com a primeira respiração tem início o ciclo vital da pessoa, marcando, também, o nascimento, o início da capacidade de direito”. Por sua vez, o direito ao nome de família do genitor será acrescido ao prenome do filho e constará no registro civil e na certidão de nascimento. O nome é decorrente do direito natural, expresso no artigo 16, do Código Civil, pelo qual: “toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome” (BRASIL, 2002); através desse nome, a pessoa será conhecida ou reconhecida na sociedade, durante toda a vida; mesmo após a morte, o nome de uma pessoa pode se manter reconhecido. Para Gonçalves, C. (2010, p. 154), “é sinal que identifica a procedência da pessoa, indicando a sua filiação [...] é a característica de sua família, transmissível por sucessão. É também conhecido como patronímico, sendo ainda chamado de apelido familiar [...] herdado dos pais”.
Quanto aos efeitos jurídicos patrimoniais que decorrem do instituto da filiação, destacam-se: alimentos, herança e sucessão. Os alimentos se referem a tudo o que a pessoa precisa para sobreviver, ou seja, cuidado com saúde, vestuário, higiene e educação, considerado um direito indisponível, logo é obrigatório. Neste sentido, a Súmula 277 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação.” (BRASIL, 1968), serão fixados baseado no binómio, que nada mais é que a proporção de necessidade de uma parte com a possibilidade da outra.
A herança, conforme o artigo 1.784, do Código Civil “transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.” (BRASIL, 2002), logo após a morte do de cujos. Por sua vez, a herança é o patrimônio do falecido que é transferido aos herdeiros. Os filhos são considerados herdeiros necessários e a herança é dividida entre eles de modo igual, não existindo distinção entre eles, sejam concebidos dentro ou fora do casamento, biológicos ou de outra origem. Conforme Lôbo (2011, p. 47) “A ordem da sucessão legítima deriva das relações de família, a partir de seu núcleo atual, ou seja, dos pais para os filhos.”, também está expressa no artigo 1.829, do Código Civil, podendo decorrer da lei ou por testamento. O testamento, sendo público ou privado, serve para respeitar a última vontade do de cujos, sendo este um negócio jurídico unilateral, personalíssimo e revogável ou por legitimidade, que se dá segundo o entendimento da lei, e será seguido o que nele está expresso.
Com isso, é possível considerar que a paternidade é consciente e responsável, uma vez que os direitos e interesses do filho serão respeitados.
2.4 RECONHECIMENTO DA FILIAÇÃO
O ato de reconhecimento da filiação é de interesse dos filhos, da família e da sociedade, porque implica na possibilidade do exercício dos direitos e deveres decorrentes da filiação. Para Nader (2016, p. 482):
O reconhecimento é do interesse direto dos filhos e das famílias e indireto da sociedade como um todo. Dos filhos, porque implica a regularização de seu registro civil, além da importância para o exercício dos direitos e deveres decorrentes da filiação. Para eles, o espaço em branco no registro de nascimento constitui verdadeira injúria. Das famílias, de vez que proporciona a igualdade entre a sua composição fática e a jurídica, além de resgatar a verdade. À sociedade como um todo, pois o assentamento civil deve ser a expressão da realidade.
Trata-se de direito personalíssimo, irrevogável, incondicional, tem eficácia erga omnes, e efeito ex tunc. É considerado personalíssimo, pois apenas o genitor tem a legitimidade do ato; é irrevogável, ou seja, uma vez que houve a declaração é considerada um ato perfeito, entretanto, devido a vícios e formalidades, poderá ser anulado, por vícios em geral e para a invalidação depende da pronúncia do juiz; é incondicional, uma vez que não é subordinado a termo ou a condições e poderá ser concebido a qualquer tempo; tem eficácia erga omnes para os que reconhecem voluntariamente os direitos relacionados judicialmente para filho e pai e até
em relação aos terceiros, ou seja, contra todos; possui efeito ex tunc, ou seja, os efeitos retroagem. Sustenta Venosa (2017, p, 281) que:
O reconhecimento, [...] tem efeito ex tunc, retroativo [...]. Sua eficácia é erga omnes, refletindo tanto para os que participaram do ato de reconhecimento, voluntário ou judicial, como em relação a terceiros [...] decorre a indivisibilidade do reconhecimento: ninguém pode ser filho com relação a uns e não filho com relação a outros [...] esse ato jurídico é puro, não pode ser subordinado a termo ou condição. É irrevogável, somente podendo ser anulado por vício de manifestação de vontade ou vício material. A sentença que reconhece a paternidade produz, como vimos, os mesmos efeitos do reconhecimento voluntário.
O ato de reconhecimento da filiação pode decorrer do registro de nascimento, seja por documento público ou particular, independentemente, de ser voluntário, determinado judicialmente ou por solicitação do filho. Trata-se de ato declaratório, uma vez que os pais, em conjunto ou separadamente, admitem como sendo sua a filiação através de um ato por escrito, ou quando realizado a partir de sentença jurídica, em processo regular, não cria a paternidade ou maternidade, apenas declara um fato que decorre do vínculo biológico. Assim, pode ser feito pelo nascimento, por testamento, escritura pública ou documento arquivado em cartório; pode decorrer de ato conjunto entre os pais ou de forma individual, em qualquer momento, seja antes ou após o nascimento. Assim, como afirmam Farias e Rosenvald (2016, p. 624) “o reconhecimento voluntário pode se dar antes do nascimento do filho, [...] percebendo que o genitor pode ter o receio de falecer antes mesmo do nascimento de seu filho, querendo, sim, deixar garantidos os seus direitos” e até mesmo após a morte. Como complementam Farias e Rosenvald (2016, p. 624) “Também é possível realizar o reconhecimento posterior ao óbito do filho. É o chamado reconhecimento póstumo [...] se deixou descendentes e se, por conseguinte, o reconhecente · obtiver direitos sucessórios.”.
O reconhecimento é a conclusão; é no momento em que a descoberta teve êxito, entretanto, não é necessariamente obrigatório o exame de DNA, pois pode ser reconhecida através do afeto; todavia, para que os efeitos legais sejam admitidos, é necessário o reconhecimento jurídico, seja por ato voluntário ou determinação judicial. Desse modo, quando os pais são casados não é necessário o reconhecimento, pois este já se dá pela presunção de paternidade; o mesmo não acontece quando o filho é concebido fora do casamento, mesmo que seja do mesmo sangue, contém os mesmos materiais genéticos entre o pai e o filho, é necessário que seja obtido um vínculo jurídico de paternidade, o qual só se dá com o reconhecimento. Como bem explicam Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 731) “As formas de reconhecimento
[...] aplicam-se especialmente aos filhos havidos fora do casamento, eis que os matrimoniais são presumidamente ‘filhos do cônjuge’.”.
O reconhecimento voluntário está expresso no artigo 1.607, do Código Civil (BRASIL, 2002), pelo qual: “O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente”. Desse modo, no nascimento, os pais podem ir juntos ou separadamente declarar a maternidade ou paternidade, perante o oficial do Registro Civil, onde irão assinar o termo de nascimento, sem que seja necessária qualquer solenidade especial. É possível realizar o reconhecimento por instrumento público ou particular, impreterivelmente de forma expressa; cabe também o reconhecimento por testamento. Para Rizzardo, (2019, p. 358) “O registro, [...] não é a única forma de prova da filiação, mas a mais certa e indiscutível. Não exclui outros instrumentos de demonstração, mesmo porque existem o testamento, a escritura pública, e o próprio escrito particular com firma devidamente reconhecida [...]”.
Também, é possível a manifestação de vontade expressa perante o juiz; neste momento, a parte demonstra vontade em reconhecer um outro alguém como filho, podendo ser incidental, quando o processo tem como intuito principal o reconhecimento da paternidade. Quando o filho já faleceu, o Código Civil em seu artigo 1.609, parágrafo único) determina que: “O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes” (BRASIL, 2002), pois, desta forma, é evitada a má-fé no reconhecimento, com único objetivo de receber uma herança, por exemplo.
O reconhecimento judicial pode ocorrer quando o filho não teve o reconhecimento de forma voluntária. Nesse caso, é necessária a propositura de ação de investigação de paternidade. Para Rizzardo (2019, p. 390): “Reserva a lei aos filhos não reconhecidos voluntariamente, em especial pelo pai, o caminho da ação investigatória, a ser proposta pela pessoa cujo registro não contém a filiação paterna”. Trata-se de ato forçoso e coativo, cuja conclusão depende de sentença judicial, sendo considerado um direito personalíssimo e indisponível. Conforme a Súmula 149, do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 1964), “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança”. Nessa perspectiva, para Madaleno (2019, p. 370): “O reconhecimento do estado de filiação é exercitado pela propositura de ação de investigação de paternidade ou de maternidade, direito personalíssimo, indisponível e imprescritível do investigante, pois não comporta qualquer sorte de acordo ou renúncia”.
2.5 AVERIGUAÇÃO OFICIOSA DA PATERNIDADE
Quando uma criança nasce, é obrigatório que seja realizado seu registro de nascimento no Ofício de Registro Civil, para que a criança passa tenha identidade e possa exercer seus direitos, enquanto pessoa, inclusive para obter o comprovante no cadastro de pessoas físicas (CPF), da Receita Federal. Desse modo, quando os pais são casados ou matem união estável, um deles pode ir realizar o registro, precisando levar apenas a documentação pessoal de ambos, certidão de nascimento e/ou casamento e a declaração de nascido vivo da criança. Já, se não houver relação conjugal entre os pais, ambos devem comparecer ao cartório de registro civil, ou um deles pode ir sozinho levando consigo uma declaração pública ou particular de reconhecimento de paternidade/maternidade, com firma reconhecida em cartório, ou procuração específica para o ato.
Porém, existe a possibilidade de o pai negar-se a este reconhecimento. Nesta situação, a mãe deverá ir sozinha ao cartório e registrar a criança. No entanto, o nome e os demais dados do suposto pai serão encaminhados ao oficial do registro civil, para que seja instaurado o procedimento de averiguação da informação ou o ato de averiguação oficiosa da paternidade, através do qual será confirmado ou não se homem indicado é o pai da criança, conforme dispõe o artigo 2º, da Lei nº 8.560/92, (BRASIL, 1992), pelo qual: “Art. 2º Em registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação”.
Assim, o oficial do registro civil encaminha uma certidão, ao juiz da vara de registros públicos (e não a vara de família, salvo lei de organização jurídica), informando o nome da mãe e da criança, bem como os dados do suposto pai. Por sua vez, o juiz mandará notificar o suposto pai, para que se manifeste sobre a paternidade, independentemente de seu estado civil. Em sendo confirmada a paternidade, expressamente, será lavrado um termo de reconhecimento e remetido ao oficial do registro civil, para que seja averbada na certidão de nascimento do infante. Para Venosa (2017, p. 272) “[...] deverá o juiz mandar lavrar no assento de nascimento o nome do pai ou remeterá o expediente ao Ministério Público. [...] O procedimento deve ser singelo e sem formalidades, as quais devem ser reservadas para a ação judicial, se necessária”. No entanto, se no prazo máximo de trinta dias, o suposto pai não atender à notificação ou negar a alegação, os autos serão remetidos ao Ministério Público, para que se houver
elementos suficientes, seja ajuizada ação de averiguação de paternidade. Este processo é de natureza administrativa e não pode ser confundida com o processo judicial de investigação de paternidade. Desta forma, entende-se que não se trata de procedimento de natureza litigiosa, mas de ato judicial com intuído de facilitar o reconhecimento, sendo possível que a mãe seja ouvida sobre a paternidade alegada. Como afirma venosa (2017, p. 272), o escrivão encaminhará ao juiz as declarações da mãe, após o juiz responsável determinará a oitiva da mãe, que deverá ser advertida pelo magistrado das implicações civis e criminais dessa declaração na hipótese de indigitação dolosa.
Existem casos em que a mãe ao registrar a criança, não informa a identidade do pai. Nesse caso, a certidão será gerada e encaminhada ao juiz, pois as informações sobre o suposto pai não é condição necessária para que se instaure o procedimento da averiguação oficiosa de paternidade, podendo o juiz dar por extinto o processo e enviar os autos ao representante do Ministério Público, que tomará as medidas cabíveis (art. 2º, §§ 4º e 5º. Lei 8.560/92). Caso este processo não venha a ser realizado durante o registro, é possível que a mãe e o filho possam ajuizar ação de reconhecimento de paternidade de forma independente.
2.6 PRESUNÇÃO PATER IS EST E PRESUNÇÃO JURIS TANTUM
A presunção pater is est, considerada absoluta, tem origem do Direito Romano, sendo aquela que atribui ao marido a paternidade do filho, concebido durante o casamento. Essa forma predominava nas legislações anteriores, tendo em vista a inexistência do exame genético ou outras formas de reconhecimento. Desse modo, a presunção de paternidade tinha o casamento como preceito da filiação, conforme previsão do artigo 338, do Código Civil de 1916, pelo qual:
Art. 338. Presumem-se concebidos na constância do casamento:
I. Os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal (art. 339).
II. Os nascidos dentro nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação. (BRASIL, 1916).
Trata-se de presunção legal, imposta por legisladores que se espelharam em provas condizentes para uma época em que predominava a família patriarcal, cuja filiação era ligada ao casamento e à fidelidade. Neste seguimento, Lôbo (2011, p. 220) explica que:
A mudança do direito de família, da legitimidade para o plano da afetividade, redireciona a função tradicional da presunção pater is est. Destarte, sua função deixa
de ser a de presumir a legitimidade do filho, em razão da origem matrimonial, para a de presumir a paternidade em razão do estado de filiação, independentemente de sua origem ou de sua concepção. A presunção da concepção relaciona-se ao nascimento, devendo este prevalecer.
Nesse sentido, o artigo 1.597, do Código Civil/2002 aumentou as situações que admitem a presunção legal pater is est, e mesmo que esta seja a predominação na legislação brasileira, a possibilidade de procurar por um meio científico, através da ação de investigação de paternidade, faz com que esta presunção legal possa perder a força, pois é fundada em possibilidades.
A presunção juris tantum, considerada relativa, refere-se à expressão em latim, que significa “apenas de direito”, e, conforme o artigo 1.601, do Código Civil: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível”, ou seja, trata-se da possibilidade de se provar o contrário, com a ação negatória de paternidade, em que o pai pode impugnar a paternidade presumida. Destaca-se que, segundo Gagliano e Pamplona Filho (2019, p. 1.432), “não é qualquer prova que autoriza o afastamento da presunção de paternidade, não se admitindo tal contestação com base em alegações circunstanciais [...] ou mesmo na confissão expressa da mulher de que o filho, supostamente, não seria do marido”. Ressalta-se que, se o pai se negar a fazer o exame genético na ação de investigação de paternidade, aplica-se a Súmula 301, do Superior Tribunal de Justiça e o que dispõe a Lei nº 8.560/92, presumindo-se relativamente a paternidade. Nesse sentido, Tartuce (2019, p. 441) traz um exemplo dessa situação, como segue:
Um ex-marido, na situação descrita no inc. II do art. 1.597, se nega a reconhecer um filho de sua ex-mulher [...] isso é comum, em vez de aplicar a presunção legal, o juiz da ação investigatória determinará a realização do exame. Ocorrendo a negativa, aplica-se a presunção judicial da Súmula 301, do STJ e da Lei 12.004/2009, presumindo-se relativamente à paternidade daquele que se nega a fazer o exame, o que acaba confirmando, por outra via, a presunção prevista do art. 1.597, inc. II, do mesmo CC/2002.
Entretanto, há necessidade de o juiz analisar o caso por outros meios e provas, antes de sentenciar sobre a paternidade, podendo se utilizar de provas testemunhais e documentais, antes de aplicar o disposto em citada Súmula.
3 ASPECTOS DESTACADOS SOBRE AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
Esse capítulo destaca os principais aspectos sobre a ação de investigação de paternidade, como se passa a expor.
3.1 A SÚMULA 301 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
O exame de paternidade por DNA é considerado um dos maiores avanços na área forense. Através desse exame é possível atingir a certeza da filiação, em 99% ou mais, uma vez que o DNA de cada ser humano é único, com exceção dos gêmeos univitelinos; é formado por duas formas de genes, um recebido da mãe e o outro do pai. É sigla usada para ácido desoxirribonucleico, que é um ácido encontrado no interior ou no exterior das células, ou molécula que carrega o material genético de uma pessoa.
Foi introduzido no Brasil no final da década de 80, podendo-se utilizar sangue, cabelo, urina, saliva ou ossos. Para Ribeiro (2009, p. 32), o DNA tem “Função de genótipo ou replicação: O material genético deve ser capaz de armazenar a informação genética e transmitir essa informação fielmente dos pais para os descendentes, de geração após geração”. Por sua vez, Nader (2016, p. 456) afirma que: “O exame de DNA é método aprovado para oferecer a necessária certeza jurídica da paternidade, tanto que os autores a ele se referem como impressão digital genética, tal o seu poder identificador”.
Desse modo, quando o indivíduo é submetido ao teste, sendo um exame pericial, este pode se recusar, e o juiz não pode forçá-lo, com base no princípio da inviolabilidade dos direitos da personalidade. Para Amaral (2017, p. 353) são “situações jurídicas existenciais que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, de natureza física, moral e intelectual [...] conferem ao seu titular o poder de agir na defesa dos bens ou valores essenciais da personalidade”, que descaracteriza o princípio da autonomia adequado aos procedimentos médicos. Desse modo, não é possível constranger alguém a fornecer material para exame biológico; no entanto, a negativa beneficia quem deve realizar o exame, gerando a improcedência da ação por insuficiência de provas. Por isso, como essa recusa ofende o direito do filho, presume-se a paternidade do investigado que nega a coleta de material, sem uma justificativa válida.
Para tanto, a Lei nº 8.560/92 regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. Para Madaleno (2019, p. 591):
A Lei n. 12.004/2009, a meu sentir, teve a felicidade de alertar para a noção de que em ações de filiação a perícia em DNA deixou de servir como presunção absoluta do elo parental e do equívoco do endeusamento da perícia genética, vindo sempre em boa hora uma lei que reforça princípios fundamentais de processo civil e realça o efeito da presunção relativa que já constava da Súmula n. 301 do STJ.
O Superior Tribunal de Justiça baseia seu entendimento na Súmula 301, que tem como relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, pela qual: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. (BRASIL, 2004). Destaca-se que o artigo 232, do Código Civil, dispõe que: “A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame” (BRASIL, 2002), ou seja, o juiz pode julgar como procedente o pedido. E assim, poderá ser determinado ao réu a inversão do ônus da prova, pena de confissão e com base na jurisprudência a recusa no teste de DNA em investigação de paternidade é desfavorável ao réu. A respeito, conclui Tartuce (2019, p. 512) que:
Como não há outros meios probatórios, é forçoso concluir que o juiz da causa deve sentenciar a demanda como procedente. Para tanto, deverá entender que a segunda negativa à realização da perícia gera presunção absoluta (iure et de iure), pois foram esgotados todos os meios probatórios no caso em questão. Agindo assim, o juiz estará punindo eventual má-fé do suposto pai, atuando o juiz em prol da dignidade do suposto filho.
É nesse sentido, que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina manifestou entendimento reconhecendo a paternidade e os alimentos, aplicando a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, como segue:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ALIMENTOS. PRELIMINAR DE EXTINÇÃO DO PROCESSO, EM RAZÃO DO PEDIDO DE DESISTÊNCIA FORMULADO PELO AUTOR. DISCORDÂNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO E REJEIÇÃO PELO JUÍZO À ÉPOCA, QUANDO VIGORAVA O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO OPERADA. APELO NÃO CONHECIDO NO PONTO. MÉRITO. NÃO COMPARECIMENTO DO INVESTIGADO EM NENHUMA DAS CINCO OPORTUNIDADES DESIGNADAS PARA O FORNECIMENTO DE MATERIAL GENÉTICO. DIVERSAS TENTATIVAS INEXITOSAS DE REALIZAÇÃO DA PROVA TÉCNICA CIENTÍFICA. EXAME DE DNA PREJUDICADO POR
DESÍDIA DO REQUERIDO. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE
PATERNIDADE, CONFORME SÚMULA 301 DO STJ E ARTS. 231 E 232 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PROVAS EM SENTIDO
CONTRÁRIO. ENCARGO QUE INCUMBIA AO REQUERIDO (ART. 373, II, DO CPC). DEPOIMENTOS VEROSSÍMEIS DO AUTOR E DE SUA GENITORA.
PATERNIDADE DECLARADA POR SENTENÇA. PRECEDENTES.
ALIMENTOS. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRAZO QUE NÃO CORRE CONTRA O ABSOLUTAMENTE INCAPAZ OU DURANTE O EXERCÍCIO DO PODER FAMILIAR (ARTS. 168, II, E 169, I, DO CC/1916 E ARTS. 197, II, E 198, I, DO CC/2002). VERBA ALIMENTAR QUE RETROAGE À CITAÇÃO, A TEOR DA SÚMULA 277 DA CORTE SUPERIOR. TESE RECHAÇADA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Cível n. 0048659-94.2001.8.24.0023, da Capital, rel. Luiz Felipe Schuch, Quarta Câmara de Direito Civil, j. 02-07-2020). (SANTA CATARINA, 2020a).
Destarte, a aplicação de referida Súmula gerou efeitos sobre o investigado, que precisou realizar o exame para que não fosse usado contra ele a presunção juris tantum de paternidade. Para Madaleno (2019, p. 590) “a presunção pela recusa ao exame em DNA não é absoluta, e sim relativa, consoante deflui dos termos da Súmula n. 301 do STJ, cujo enunciado já deixava antever que a recusa poderia ceder diante de eventual prova em contrário”. Nessa situação, verifica-se que o filho, que aguarda a resposta, passa por um processo de espera, e quando há recusa na realização do teste, pode sofrer danos psicológicos ao ver o suposto pai desinteressado pela descoberta.
3.2 CONCEITO E OBJETIVOS DA AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
A ação de investigação de paternidade surgiu no projeto Bevilácqua, no Código Civil de 1916, em seu artigo 363. No século XVII, os juristas permitiam a prova de paternidade com o próprio juramento da mãe perante as autoridades e pela confissão expressa e de forma espontânea do pai. Entretanto, nessa época tal procedimento era conhecido como “reconhecimento forçado da filiação”, haja visto que não houve reconhecimento voluntário, e que se fazia necessário o uso da coação para chegar ao resultado esperado. Salienta-se que tal ação não era cabível quando o nascimento ou a concepção se desse durante o casamento ou união estável. Atualmente, tem como base o atual Código Civil (arts. 1.615 e 1.616) , pelo qual qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade, assim como a sentença que julgar procedente referida ação gera os mesmos efeitos do reconhecimento; podendo-se determinar que a criação e a educação do filho ocorra fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade (BRASIL, 2002). Por sua vez, a Lei 8.560/92 regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento. (BRASIL, 1992).
Esta ação tem como principal objetivo, o reconhecimento da filiação, ou seja, da relação de parentesco, visando a criação de vínculo afetivo entre pai e filho, além de possibilitar o conhecimento da origem genética, que é um dos fundamentos do Estado de Direito, constado no artigo 1º, III da Constituição Federal, pelo qual a dignidade da pessoa humana é assegurada a todos, sem discriminação de sexo, raça, religião, cor e origem. Não se trata de ação obrigatória, portanto se existir a vontade do reconhecimento quando resistido pelo suposto pai, cabe ao filho ajuizá-la.
Segundo Nader (2016, p. 481), destaca-se que “Para alguém reconhecer a paternidade é condição necessária que não conste o nome do pai no assento civil. [...]. Havendo outro nome, primeiramente tal assento deverá ser anulado com fundamento em erro ou falsidade”. Cabe ao juiz, conforme Nader (2016, p. 490) “convocar as partes à sua presença com a finalidade, exclusiva ou não, de ouvir o suposto pai.”; com base nas informações obtidas, o magistrado dará a decisão concedendo ou não o pedido. Por sua vez, a sentença, conforme Cardin (2012, p. 120) “tem eficácia absoluta, produzindo efeitos ex nunc, retroagindo até a [...] sua fecundação, e garantindo-lhe todos os direitos pessoais e patrimoniais, no que diz respeito aos alimentos, à sucessão, ao poder familiar e à guarda até a maioridade”. Por outro lado, Gonçalves (2020, p. 142) afirma que “na investigação de paternidade, não é a sentença que torna o autor descendente do réu, mas ela faz desaparecer as dúvidas que havia a respeito.”.
A ação tem natureza jurídica declaratória, pois não modifica e nem cria um estado de coisa. Para Araújo Júnior (2018, p. 142) “Seja qual for o caso, [...] a forma como se realizam os atos processuais dentro do processo, ou seja, o procedimento ou rito, procura garantir a efetividade do processo, adaptando-o à natureza e urgência do conflito”. É considerada uma ação ordinária por se tratar de ação de Estado, por ser direito de pessoa, como expresso na Súmula de número 149 do Supremo Tribunal Federal “É imprescritível a ação de investigação de paternidade [...]” (BRASIL, 2011). Reforçando a afirmação, Venosa (2017, p. 276) esclarece que se trata de “[...] direito personalíssimo, indisponível e imprescritível. A investigação de paternidade é imprescritível; prescrevem, porém, as pretensões de cunho material que podem acrescentar-se a ela, como a petição de herança”.
Tem como foro competente o do domicílio do réu, a não ser que a ação seja cumulada com o pedido de alimentos, sendo assim o foro é modificado. Nesse caso, com base na Súmula 1 do Superior Tribunal de Justiça “o foro do domicílio ou da residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos”
