3 COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA E O CONFLITO ENTRE ICMS E ISS NA
3.3 CONFLITO DE COMPETÊNCIA ENTRE ICMS E ISS
3.3.1 O conceito de Software
Faz-se necessário trazer o conceito de software, desde o significado da palavra em si, para posteriormente uma análise perante o Direito.
O dicionário Michaelis46 traz a seguinte definição:
1 Qualquer programa ou grupo de programas que instrui o hardware sobre a maneira como ele deve executar uma tarefa, inclusive sistemas operacionais, processadores de texto e programas de aplicação.
2 Qualquer programa de computador, especialmente para uso com equipamento audiovisual.
46 In: Michaelis. Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa. Ed. Melhoramentos Ltda, 2015.
Disponível em:.<https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues- brasileiro/software/>. Acesso em:
Outra definição é feita por Renato Gonçalves (2005, p. 52), esclarecendo que “Software pode ser entendido como um conjunto de instruções e operações, segundo as quais um computador transforma em dados uma informação”.
Além disso, a Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998 (Lei dos Programas de Computador)47 regulamentou a proteção da propriedade intelectual do programa de
computador, e trouxe a definição legal em seu art. 1º:
Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.
E estabeleceu o regime de proteção à propriedade intelectual do programa de computador no art. 2º, como sendo o mesmo aplicado às obras literárias pela legislação de direitos autorais:
Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei. [...]
A lei federal nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 (Lei dos Direitos Autorais)48
também tratou da proteção das obras intelectuais, por qualquer meio ou suporte, sendo intangíveis ou não, incluindo em um dos incisos do art. 7º o software:
Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
[...]
XII - os programas de computador; [...]
§ 1º Os programas de computador são objeto de legislação específica, observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis.
[...]
Assim, tem-se que os softwares são definidos como uma criação intelectual, sendo considerados como bens intangíveis, que não se confundem com o suporte
47 Lei nº 9.609, de 19 de fevereiro de 1998. “Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de
programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências.”
48 Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998. “Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos
utilizado. Como veremos no decorrer no trabalho, é irrelevante a existência de suporte físico, uma vez que são oriundos da capacidade intelectual do programador.
Importante citar que a Lei dos Programas de Computador revogou a Lei nº 7.646/1987, a qual trazia um conceito49 muito semelhante ao destacado pelo art. 1º
da Lei nº 9.609/98.
Em relação aos tipos de software, cabe apontar o Recurso Extraordinário nº 176.626-3/SP. Apesar de seu acórdão ter sido publicado em 1998, ainda hoje é utilizado como norteador de debates acerca da tributação dos softwares, já que estabeleceu a diferença entre software de prateleira e software por encomenda para fins de incidência tributária.
3.3.1.1 Software de prateleira
Os softwares de prateleira são assim chamados pois se caracterizam por serem produzidos em escala industrial, sendo colocados à venda e adquiridos por qualquer pessoa interessada. Foram definidos por Saavedra, conforme citado por Bellini (2014, p. 8):
em regra, pacotes (packages) de programas bem definidos, estáveis, concebidos para serem dirigidos a uma pluralidade de utilizadores - e não a um utilizador em particular-, com vista a uma mesma aplicação ou função. São, portanto, concebidos para tratamento das necessidades de uma mesma categoria de utilizadores (por exemplo, a contabilidade dos escritórios de advogados). Mas possibilitam uma configuração adequada para que cada utilizador, em concreto, encontre solução para a sua realidade específica - serão o "esqueleto" a que falta o "revestimento muscular". São como que "vestuário de pronto-a-vestir". Este software "produto acabado", é aquilo que os franceses denominam progiciel, neologismo criado partindo dos termos "produit" e "logiciel". Alguns destes programas - dependendo da sua compatibilidade - podem ser utilizados em diferentes equipamentos. São programas fabricados em massa e, como são vocacionados a um vasto público, são até comercializados nos hipermercados - daí que também se fale aqui de software "off the shelf". O seu desenvolvimento comercial chegou a proporções tais que movimenta cifras de vários milhões. Alguns desses programas proporcionaram fortunas aos seus criadores.
49 Art. 1º São livres, no País, a produção e a comercialização de programas de computador, de origem
estrangeira ou nacional, assegurada integral proteção aos titulares dos respectivos direitos, nas condições estabelecidas em lei.
Parágrafo único. Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.
Analisando o exposto, pode-se concluir que os softwares de prateleira se equivalem à mercadoria posta à venda, ou seja, qualquer pessoa tem acesso, sem existir distinção de uso.
3.3.1.2 Software por encomenda
Os softwares por encomenda constituem os que são produzidos especificamente para um determinado usuário, o qual apresenta suas necessidades para que o desenvolvedor atenda a demanda. Nesse sentido, Rui Saavedra também ensina (SAAVEDRA, 1998, p. 26. Apud BELLINI, 2014, p. 8):
"Em todo o mundo, os serviços informáticos das empresas desenvolvem programas para atender às necessidades internas. Mas, paralelamente, há empresas produtoras de software (as chamadas software houses) que fazem programas para os seus clientes conforme o pedido e as solicitações destes, e que visam satisfazer as respectivas necessidades específicas. Trata-se de "programas aplicacionais", que geralmente não se mantêm estáveis e acabados como os "programas standard"; pelo contrário, são continuamente adaptados, corrigidos e melhorados para responder aos requisitos internos e externos das empresas."
Esse tipo de software se diferencia pois pode se caracterizar como algo inovador, uma vez que pode ser diferente de qualquer coisa encontrada no mercado. Ainda em relação à classificação de Rui Saavedra, podem se enquadrar em uma categoria chama de “programas adaptados ao cliente”, que ocorre quando um software já existente é modificado a pedido de um cliente, por exemplo.