TRIBUTAÇÃO DO SOFTWARE

A partir da análise do que foi exposto, pode-se fazer alguns apontamentos para, então, chegar-se à conclusão pretendida com o presente trabalho.

Trazendo mais uma vez o tema, tem-se que no final na década de 80, quando o software tinha recém recebido atenção pela lei nº 7.646/87, revogada pela lei nº 9.609/9869_{, que hoje trata de parte do assunto, os Tribunais Superiores começaram a}

se deparar com a questão da tributação dos programas de computador.

A decisão que inicialmente tentou orientar a questão, foi o conhecido RE nº 176.626/SP já trabalhado em item anterior. A decisão ainda tem grande relevância, uma vez que classificou o software, diferenciando-os em software de prateleira e software sob encomenda, e estabelecendo que incidiria ICMS e ISS, respectivamente.

Acreditava-se, assim, que a demanda estava resolvida.

No entanto, com a evolução da tecnologia, novas ferramentas foram surgindo, e uma delas foi o download. Com a popularização das novas tecnologias, conceitos estabelecidos pela jurisprudência perderam parte de sua relevância, fincando, de certa forma, ultrapassados. Aqui se faz presente um dos problemas do Direito: a

68 _{Art. 2º Esta Lei entra em vigor no primeiro dia do mês subsequente ao de sua publicação.} 69 _{A lei “Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua}

dificuldade de acompanhar e se adaptar ao desenvolvimento da tecnologia, costumes, política, etc.

Com a disponibilização dos softwares por download, passou-se a enfrentar outro problema: a ausência de suporte físico. Para alguns, a inexistência de suporte físico deixava de caracterizar o bem como uma mercadoria, o que começou a entrar em choque com o fato de que os softwares disponibilizados por download, na sua maioria das vezes, são padronizados e disponibilizados para um grande número de usuários, o que os caracteriza como software de prateleira.

Esse tema foi objeto da medida cautelar na ADIn nº 1.945/MT, em que o STF entendeu que o ICMS pode incidir sobre software, ainda que adquirido por meio de transferência eletrônica de dados, uma vez que a inexistência de suporte físico em sentido estrito é irrelevante, e pontuou que:

O Tribunal não pode se furtar abarcar situações novas, consequências concretas do mundo real, com base em premissas jurídicas que não são mais totalmente corretas. O apego a tais diretrizes jurídicas acaba por enfraquecer o texto constitucional, pois não permite que a abertura dos dispositivos da Constituição possa se adaptar aos novos tempos, antes imprevisíveis

Verifica-se, assim, a constante mudança de realidade que o Direito tem que enfrentar, ainda mais quando se trata no desenvolvimento da área tecnológica, que apresenta mudanças significativas em um curto espaço de tempo.

Diante do que foi exposto, pode-se entender que quando um software é classificado como padronizado, ou seja, é produzido em larga escala e disponibilizado para qualquer usuário, incidirá ICMS por se tratar de mercadoria posta em circulação. Contudo, quando se tratar de um software em que o usuário contratou um desenvolvedor para uma demanda específica, incidirá ISS pois se estará diante de um serviço.

A diferenciação vista acima é de fácil entendimento. No entanto, quando se trata de software em operações por download, verifica-se que o tema merece uma atenção especial, tanto é que a ADIn nº 1.945/MT tramita no STF desde 1999 à espera de uma decisão definitiva do tema.

Visto que o tema se encontra pendente de decisão no STF, paralelamente às ADIs citadas em item anterior, surgiu no Estado de Santa Catarina o Projeto de Lei nº 55 de 2019, de interesse relevante para o ente, como se verá abaixo. O Estado tem

como proposta de ser o primeiro a regularizar a incidência de ICMS sobre bens digitais.

O PL foi assinado pelo Governador do Estado de Santa Catarina, Carlos Moisés da Silva, em 22/03/2019, e foi encaminhado a ALESC, sendo analisado pela Comissão de Finanças e Tributação antes da deliberação em Plenário.

Até o fechamento deste trabalho, em consulta ao site70 _{da ALESC para verificar}

o andamento do processo, há dois pareceres (um do Gabinete do Deputado Marcos Vieira, e outro do Gabinete do Deputado Bruno de Souza) com voto pela aprovação do PL, porém ambos com Emenda Modificativa anexada. Também há a Folha de Votação da Comissão, a qual aprovou, por maioria, o relatório do Senhor Deputado Marcos Vieira. Agora, resta aguardar o prosseguimento regimental.

Vale lembrar que no ano de 2018 o Executivo Estadual também encaminhou proposta semelhante ao Legislativo. O Projeto de Lei sob o nº 248/2018 acabou sendo arquivado, pois não foi votado dentro da legislatura anterior, a qual terminou em 31 de janeiro de 2019.

Quanto ao PL que está tramitando na ALESC, tem-se que a Associação Catarinense de Tecnologia (ACATE) e as entidades representativas do setor, tanto regional quanto nacional, contribuíram com a Secretaria de Estado da Fazenda (SEF) para viabilização do projeto. Isso demonstra a grande importância do tema para Santa Catarina, já que afeta diretamente um dos setores de maior crescimento, que é o de tecnologia.

Em notícia divulgada no site da SEF-SC71_{, o Governador destacou que o}

Estado tem se consolidado como um importante centro de inovação, e nada melhor que criar incentivos para as empresas de tecnologia já instaladas no Estado, garantindo segurança jurídica em relação ao tema e atraindo mais investimentos.

Daniel Leipnitz, presidente da ACATE, destacou a importância do Estado ter uma lei para disciplinar a cobrança do ICMS em operações que envolvem software,

70 _{Disponível em:}

<http://visualizador.alesc.sc.gov.br/VisualizadorDocumentos/paginas/visualizadorDocumentos.jsf?toke n=1761d1e73aa748bb8cea29652c79aba7e173c5fd68ecda68be6d99c145bb59cc47a406913fc2118ee 14b1a334f96cf39>. Acesso em:

71 _{NUNES, Michelle; GOULART, Sarah. Santa Catarina é o primeiro Estado a regularizar ICMS para}

bens digitais. SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA. Disponível em: <http://www.sef.sc.gov.br/midia/noticia/2247>. Acesso em:

partindo da orientação, em 2017, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), e ainda pontuou que:

Além de evitar a bitributação de empresas de software, a lei pode ser um importante indutor na atração de companhias nacionais e globais que estão enfrentando este problema em outros Estado, ao garantir a segurança jurídica para os negócios72_.

Paulo Eli, secretário da SEF, explicou que "Diferentemente de outros Estados, que tributam os softwares em todas as operações, apresentamos essa medida para estimular o crescimento do setor de tecnologia. O projeto isenta o ICMS de bens digitais adquiridos para consumo final"73_.

Da análise do projeto e no contexto em que surgiu, de fato, o que se tem é que a medida buscada pelo PL é garantir maior segurança jurídica às empresas de tecnologia já instaladas no Estado, visando também atrair novos investimentos.

A partir do texto apresentado no PL, nota-se que, caso seja aprovado, será cobrado ICMS sobre as operações que envolvem bens digitais considerados como mercadorias, que possam ser repassados a terceiros e que não forem de competência municipal. Ou seja, trata-se da possibilidade de uma isenção para bens digitais adquiridos para consumo final.

Importante apontar que a medida é de extrema importância, uma vez que o setor de tecnologia representa 5,6% da economia de Santa Catarina, emprega cerca de 50 mil pessoas e movimenta R$ 15,5 bilhões ao ano74_.

As empresas do setor tecnológico faturam na capital catarinense cerca de R$ 6 bilhões ao ano, segundo dados de 201875_{. A intenção do setor está em ampliar o}

reconhecimento do Estado como um ser inovador. Contudo, para atingir esse objetivo,

72 _{NUNES, Michelle; GOULART, Sarah. Santa Catarina é o primeiro Estado a regularizar ICMS para} bens digitais. SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA. Disponível em: <http://www.sef.sc.gov.br/midia/noticia/2247>. Acesso em:

73 _{NUNES, Michelle; GOULART, Sarah. Santa Catarina é o primeiro Estado a regularizar ICMS para} bens digitais. SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA. Disponível em: <http://www.sef.sc.gov.br/midia/noticia/2247>. Acesso em:

74 _{MARTENDAL, Luan. Setor de tecnologia representa 5,6% da economia de SC, com}

movimento de R$15,5 bilhões ao ano. Disponível em: <https://www.nsctotal.com.br/noticias/setor-

de-tecnologia-representa-56-da-economia-de-sc-com-movimento-de-r-155-bilhoes-ao-ano>. Acesso em:

75 _{MARTENDAL, Luan. Setor de tecnologia representa 5,6% da economia de SC, com}

movimento de R$15,5 bilhões ao ano. Disponível em: <https://www.nsctotal.com.br/noticias/setor-

de-tecnologia-representa-56-da-economia-de-sc-com-movimento-de-r-155-bilhoes-ao-ano>. Acesso em:

necessário que existam incentivos para que o crescimento possa ocorrer nessa área, e isso envolve a questão de segurança jurídica que os negócios precisam para acontecer.

Partindo dessa ideia, pode-se citar o “Observatório ACATE: Panorama do Setor de Tecnologia de Santa Catarina 2018”76_{, que traçou um panorama do setor de}

tecnologia em Santa Catarina. Para tanto, considerou todas as empresas de base tecnológica do Estado, baseando-se em estatísticas que permitiram analisar os seguintes pontos: as seis mesorregiões catarinenses entre si; o Estado de Santa Catarina em comparação a outros oito estados brasileiros; e os polos tecnológicos de Florianópolis, Blumenau e Joinville, em comparação com outras 10 cidades que se destacaram em tecnologia no país.

Assim, nota-se que a tributação do software é um tema que tem gerado fortes controvérsias no campo tributário brasileiro, uma vez que há muito tempo se questiona a incidência do ICMS ou do ISS sobre as operações que envolvem softwares.

Embora o tema ainda aguarde decisão final pelo STF, o que se tem, diante do que foi analisado, é que uma possível solução para a questão da tributação do software se coaduna com a decisão monocrática do Ministro Gilmar Mendes na ADIn nº 1.945/MT, ou seja, de que software padronizado incide ICMS, software sob encomenda incide ISS e que o suporte físico é irrelevante para a questão.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No início do presente estudo foi trabalhado o ordenamento jurídico nacional, tratando sobre o Sistema Tributário Nacional. Foi abordado o conceito de sistema, contextualizando o Direito como um sistema de normas organizadas para regular a vida em sociedade.

Dentro do Sistema Tributário Nacional foram vistos os princípios constitucionais tributários, dando ênfase para os princípios da legalidade e da isonomia, uma vez que são os mais relevantes para o assunto que foi trabalhado.

Ainda, foram vistos os impostos que incidem sobre os softwares (ICMS e ISS), começando por um histórico em relação aos dois tributos, e abordando a regra matriz de incidência de cada um deles.

Após, foi analisada a competência tributária e o conflito de competência entre ICMS e ISS na tributação do software. Como foi visto, para Carrazza a competência tributária constitui uma possibilidade jurídica de o ente criar, in abstracto, tributos, descrevendo suas hipóteses de incidência, os sujeitos ativo e passivo, suas bases de cálculo e suas alíquotas.

Ainda foram abordadas as características da competência tributária, quais sejam, indelegabilidade, incaducabilidade, inalterabilidade, irrenunciabilidade e facultatividade. Também foram vistas a classificação da competência tributária. Enquanto Palsen utiliza a classificação apenas em privativa, comum e residual, Sabbag utiliza as já citadas e apresenta mais algumas: cumulativa, especial e extraordinária.

Dentro do âmbito da competência tributária, foi vista a diferença entre bitributação e bis in idem. Enquanto este se configura quando os tributos que incidem sobre o mesmo fato gerador são de competência do mesmo ente federado, a bitributação ocorre quando mais de uma pessoa jurídica de direito público tributa o mesmo fato gerador.

Foi visto o conceito de conflito de competência, que pode ser entendido quando em determinada situação, dois sujeitos se entendem competentes para gravar o mesmo fato previsto em uma competência privada ou exclusiva.

Para adentrar no tema do presente estudo, foram vistos os conceitos de software e de mercadoria. Software é considerado uma criação intelectual, que não

se confunde com o suporte utilizado. Já a mercadoria, é entendida como o bem móvel com destinação ao comércio.

Vistos os conceitos de conflito de competência, software e mercadoria, foram apresentadas normas, ações e decisões que confirmam e demonstram o conflito de competência existente entre ICMS e ISS na tributação do software.

Em relação aos casos apresentados, foi verificada a existência de três ADIns em relação ao tema. Assim, foi constatado que, em que pese o RE nº 176.626-3/SP ter classificado os softwares como forma de orientar a tributação, ainda há questão relacionada ao tema para ser decidida, como é o caso das operações mediante download.

Além de abordar a classificação estabelecida pelo RE supracitado, o presente estudo também apresentou a ADIn nº 1.945 em que, o Ministro Gilmar Mendes entendeu que a incidência de ICMS sobre o software independe de suporte físico.

Diante do que foi exposto, e tendo em vista que os tribunais vem seguindo os entendimentos firmados no RE nº 176.626-3/SP e no julgamento da medida cautelar na ADIn supracitada, observa-se uma tendência de acolhimento do entendimento que foi adotado acima.

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