O conceito de técnica deve ser adaptado?

Vejamos a resposta que a doutrina dá à questão. Em relação a esta questão COUTO GONÇALVES começa por referir-se ao alargamento da noção de técnica, de que não discorda, mas afirma que tal não poderia significar o desvirtuamento ou esbatimento da importância que a técnica deve assumir no direito de patentes, pois aquela seria indispensável para garantir que, com segurança, é atribuído o direito privativo de patente, salvaguardando assim o interesse público legitimador.391 _{Apesar de apenas a técnica garantir a apreciação objetiva da} invenção, considera que o alargamento do conceito de técnica não implicaria o alargamento do objeto patenteável. Continuando com a afirmação de que seria incoerente basear o direito de patente no conceito de técnica e negar as consequências da evolução daquele conceito.392

Posteriormente, critica o autor a jurisprudência do IEP da qual resultaria a admissibilidade da patenteabilidade dos programas de computador, quando a regra seria precisamente a inversa. Justifica a sua posição com a afirmação de que o problema não residiria na técnica, pois tudo o que envolve programas de computador seria, por natureza, técnico. Para o autor, o fundamento da exclusão residiria na proteção dos programas de computador pelo direito de autor, pelo que a jurisprudência do IEP consistiria em disfarçar um problema político com «roupagem técnica». Não vislumbramos, contudo, como pode ser a técnica um disfarce quando o autor afirma, como vimos, que o conceito de técnica é indispensável ao direito de patentes.393

Posteriormente, defende que a partir do momento em que se concede que os programas de computador são, por natureza técnicos, não seria possível

391 _{Cfr. Luís Couto Gonçalves, «A patente de invenção e a noção de técnica», cit., p. 311.}

392 _{Parece-nos haver aqui contradição. Não compreendemos como pode afirmar-se esta} incoerência e ao mesmo tempo afirmar-se que da evolução do conceito de técnica não resultaria o alargamento do objeto patenteável. Parece-nos que tal consiste precisamente em negar as consequências da evolução do conceito de técnica.

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interpretar a restrição à exclusão «como tal» como ausência de carácter técnico.394 _{Conclui então COUTO GONÇALVES que os programas são} patenteáveis por natureza, mas ao mesmo tempo, que apenas serão patenteáveis quando sejam parte de uma invenção que não consista exclusivamente num computador, ou seja, quando o programa não se destine a um «computador como tal». Termina o autor com a seguinte interpretação: «Um programa deve ser considerado como tal quando ligado unicamente a um computador possa cumprir uma finalidade operativa ou uma tarefa aplicativa. Programa como tal não é o programa desprovido de carácter técnico mas aquele que seja protegido diretamente em si mesmo considerado a título principal com tudo aquilo que o compõem (material de conceção, código fonte e código objeto) quando destinado a um equipamento exclusivamente computacional (isto é, dirigido ao tratamento de informação)».395

Inversamente, um programa de computador não deveria ser considerado «como tal» desde que fosse dirigido a uma «invenção programável que realiza um conjunto de tarefas predefinidas dirigidas a fenómenos tangíveis e não apenas informação».396

Neste caso, admitiria o autor a cumulação dos direitos de patente e de autor mas no que seria uma «dimensão indireta». O programa apenas seria protegido como característica técnica de uma invenção mais ampla, não exclusivamente computacional.397 _{A justificação do autor residiria assim em evitar a cumulação} das proteções através dos direitos de patente e de autor.

Novamente discordamos. Consideramos que o fundamento da exclusão não pode ser evitar a cumulação da proteção dos programas de computador pelos direitos de patente e de autor. Em primeiro lugar surge o elemento sistemático da

394 _{Cfr. Luís Couto Gonçalves, «A patente de invenção e a noção de técnica», cit., p. 318.} 395 _{Cfr. Ibidem, p. 319.}

396 _{Cfr. Ibidem.} 397 _{Cfr. Ibidem, p. 320.}

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interpretação já acima mencionado. Se a exclusão dos programas de computador tivesse outro fundamento que não a sua insuscetibilidade natural para constituir uma invenção então não poderia constar do art. 52º/2 da CPE, onde é prevista a delimitação negativa do conceito de invenção. Se a fundamentação da exclusão dos programas de computador fosse evitar a cumulação de proteções, teria de estar prevista como uma exceção no art. 53º da CPE. Adicionalmente, ainda que a finalidade da norma fosse prevenir a referida cumulação, daí poderíamos retirar, precisamente, que os programas de computador poderiam ser protegidos por patente. As cumulações de proteções apenas existem verdadeiramente, e são de evitar, quando o objeto protegido é o mesmo. Assim, se interpretássemos a norma que prevê a exclusão dos programas de computador «como tal», de acordo com a finalidade de evitar a cumulação, teríamos que poderiam ser protegidos por patente todos os elementos dos programas de computador que não são protegidos por direito de autor. Parece-nos ser esta a posição de DIAS PEREIRA.398

Acrescentamos ainda que não nos parece que a fundamentação da exclusão proposta responda devidamente à questão de saber em que consistiria um programa de computador que não pode ser considerado «como tal». Se os programas não fossem considerados «como tal» se dirigidos a uma «invenção programável que realiza um conjunto de tarefas predefinidas dirigidas a fenómenos tangíveis e não apenas informação», como propõem o autor, então teríamos duas opções: ou considerávamos que o programa de computador, apesar de constar das reivindicações, não era protegido, o que nos parece que não é possível, ou considerávamos o programa de computador, parte de tal invenção, também era protegido, o que resultaria, de qualquer modo, em cumulação, na medida em que esse programa continuaria a ser protegido por direito de autor.

398 _{Cfr. Alexandre Dias Pereira, «Patentes de software: sobre a patenteabilidade dos programas de} computador», em Direito Industrial (AA.VV.), Coimbra, 2001, pp. 385 e ss.

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Por outro lado, apesar de discordarmos da justificação para a exclusão dos programas de computador aventada pelo autor, consideramos que as definições que apresenta são defensáveis. São-no, no entanto, precisamente com base no conceito de técnica. Na verdade, parece-nos, que a defesa de que um programa de computador apenas não será considerado «como tal» quando consista numa «invenção programável que realiza um conjunto de tarefas predefinidas dirigidas a fenómenos tangíveis e não apenas informação», não necessita de apoio na finalidade de evitar a cumulação de proteções. Basta somente que se considere que a noção de técnica do direito de patentes não deve perder a sua referência aos fenómenos tangíveis. Assim, voltamos ao cerne da questão que, como RETO HILTY e CHRISTOPHE GEIGER formulam,399 _{consiste em saber se o direito de} patente é capaz de estimular a inovação nesta nova área, caso em que a noção clássica de técnica deve ser adaptada. Se, pelo contrário, a resposta é negativa a definição de técnica deve ser mantida.