Conceitos Gerais da Regulação da Radiodifusão

Pelo uso de um recurso escasso, o espectro eletromagnético, e por ter influência pela geração e difusão de conteúdo, a radiodifusão é entendida como um serviço de interesse

público e por esta razão deve ser regulada. O Estado é detentor do bem público espectro eletromagnético [28] e pode outorgar o seu uso à particulares interessados na prestação dos serviços de radiodifusão e de telecomunicações.

A radiodifusão, compreendendo o rádio e a TV, é considerada um meio de comunicação com um regime jurídico diferenciado em relação aos demais, sendo um autêntico serviço público, com licenciamento de entidades privadas e a regulação dos conteúdos programáticos, para a garantia do interesse público e do pluralismo [109].

Alguns autores entendem que a radiodifusão se enquadra melhor em um serviço social do que em um serviço de infraestrutura [109]-[110]-[116]. Neste sentido é necessário diferenciar a regulação técnica, que garante um canal de telecomunicações entre a emissora e o telespectador, no qual, como discutido no Capítulo anterior, existem características de cobertura e de interferência que devem ser reguladas para o uso eficiente do espectro eletromagnético, da regulação do conteúdo, que, mais do que influenciar na construção da agenda social, veicula ideologia e valores, podendo assim, orientar a opinião pública.

Radiodifusão e telecomunicações podem por muitas vezes serem enquadradas conjuntamente por terem características técnicas de utilização do espectro eletromagnético, esquemas de modulação, propagação e interferências semelhantes. Até mesmo se observarmos a definição da UIT: qualquer transmissão, emissão ou recepção de símbolos, sinais, texto,

imagens e sons ou inteligência de qualquer natureza através de fio, de rádio, de meios ópticos ou de qualquer outro sistema eletromagnético [67], não é possível fazer distinção entre estes

serviços. Porém, a relevância do conteúdo audiovisual na radiodifusão faz com que estes serviços venham sendo tratados e regulados de formas diferente ao longo do tempo.

No caso específico das telecomunicações, as relações público-privadas podem ser divididas em três fases [110]. A primeira delas refere-se ao período compreendido entre o fim da Segunda Guerra Mundial e os anos 70, quando as telecomunicações eram assuntos do Estado, ligados às questões de soberania nacional, e com serviços fornecidos por empresas estatais, que detinham o monopólio do setor [110]. A segunda fase inicia-se a partir das mudanças no cenário global, que passam por questões econômicas, políticas e tecnológicas, que abriram caminho para que as telecomunicações fossem entregues à iniciativa privada, justamente pela ideia neoliberal de que o Estado é ineficiente, excessivamente burocrático e que o mercado poderia oferecer serviços de melhor qualidade a preços mais baixos [110]. Nesse novo cenário as telecomunicações passam a ser vistas como um assunto essencialmente

privado. Ao poder público caberia a função limitada de intermediação, mas não mais de intervenção [110]. A terceira fase tem sido consolidada de forma determinante a partir da primeira década do século XXI. É a fase da abertura dos mercados à convergência digital, da descentralização dos processos de decisão política, que passam a ser compartilhados com empresas e instituições transnacionais [110]. O poder público retorna ao centro decisivo do setor, e faz grandes investimentos na construção de redes de comunicação eletrônicas, que há dez anos seriam áreas de atuação do mercado [110].

A execução dos serviços de radiodifusão pode ser realizada por três modelos principais: o estatal, o de serviço público e o comercial [117], que afetam diretamente a forma de regular a prestação dos serviços. No modelo estatal todo o suporte econômico é dado pelo Estado, assim como todo o viés para a influência político-partidária e controle social [117]. Este modelo é adotado principalmente em países com nenhuma ou pouca liberdade político-partidária [117]. Entende-se como modelo de serviço público quando a prestação do serviço é voltada para os objetivos de educar, entreter e informar, partindo de uma ideologia de que a radiodifusão deve moldar o povo com bases determinadas por poucos para muitos [117]. O financiamento neste modelo geralmente é realizado pela cobrança de uma taxa à todos os cidadãos e também por fundos públicos [117]. O modelo comercial busca atender às necessidades dos telespectadores, atendendo aos interesses da sociedade, que é aferida por meio de índices de audiência [117]. Neste modelo o financiamento é realizado por publicidade comercial ao longo da programação [117].

4.2 REGULAÇÃO DA RADIODIFUSÃO NO BRASIL

A atividade de radiodifusão é dividida em duas modalidades, a radiodifusão sonora, sendo que apenas o conteúdo de áudio é transmitido e a radiodifusão de sons e imagens, na qual há transmissão de audiovisual. A radiodifusão sonora é subdividida nos Serviços de Onda Média, Onda Tropical, Onda Curta, Frequência Modulada e Comunitária, sendo que os três primeiros serviços empregam a modulação por amplitude e os dois últimos em modulação em frequência. Enquanto que a radiodifusão de sons e imagens é subdividida em emissoras geradoras e retransmissoras, ambas ainda podendo, em algumas regiões do Brasil, empregar as tecnologias analógica (PAL-M, vídeo modulado em VSB e o áudio em frequência) e digital (ISDB-Tb).

O modelo de radiodifusão empregado no Brasil determina que a prestação dos serviços compete à União diretamente ou por meio de outorga [104], que necessita de licitação ou processo seletivo para a escolha da entidade vencedora. Às entidades também é outorgada uma faixa de frequência do espectro eletromagnético pelo qual os seus sinais serão transmitidos. As entidades possuem um estúdio próprio onde geram e organizam a programação. Toda a cadeia de valor da radiodifusão brasileira é verticalizada, sendo que na grande maioria dos casos, a mesma entidade que detém a outorga do serviço de radiodifusão é responsável pela produção dos conteúdos audiovisuais, pela organização da programação e pela distribuição dos sinais eletromagnéticos aos telespectadores [118].

Principalmente na radiodifusão de sons e imagens há o agrupamento de entidades outorgadas para a formação de redes, sejam regionais ou nacionais, para a transmissão de um mesmo conteúdo simultaneamente. Apesar de não previstas pela legislação, a afiliação entre entidades geradoras não é ilegal e tem se mostrado bastante recorrente na televisão brasileira [119]. Além do fato das emissoras geradoras poderem adicionar, por meio de outorga de autorização, estações retransmissoras para expandir suas áreas de cobertura com a mesma programação [60].

Apesar de ter finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas determinadas constitucionalmente [104], demonstrando que o modelo seria o de serviço público, a radiodifusão brasileira é essencialmente comercial. Ao longo dos anos, para garantir as finalidades constitucionais da radiodifusão, foram criadas as emissoras educativas e comunitárias e, mais recentemente, impulsionadas com a digitalização da televisão, as “TVs públicas” (denominadas públicas, apesar de não haver tal classificação na legislação), que se enquadram no modelo estatal de radiodifusão.

4.2.1 Legislação

O ordenamento jurídico brasileiro estabelece a hierarquia das normas jurídicas de forma que há uma dependência entre as normas escalonadas, já que a norma de grau inferior sempre será válida se, e somente se, fundar-se nas normas superiores [120]. Assim, a pirâmide de Kelsen no Brasil é formada pela Constituição Federal; Emendas à Constituição; Leis Complementares; Leis Ordinárias; Leis Delegadas; Medidas Provisórias; Decretos Legislativos; Decretos Presidenciais, e a outras normas gerais, tais como Resoluções, Portarias

ou Instruções Normativas [120]. A legislação referente à radiodifusão passa por toda esta hierarquia, desde princípios constitucionais aos regulamentos técnicos de execução dos serviços.

Adicionalmente, a abrangência da legislação sobre a radiodifusão é bastante ampla, embarcando temas como competência de execução, características da outorga, princípios de comunicação social, responsabilidades cíveis, penais, de direito dos consumidores, educativas, culturais, eleitorais, tributárias, trabalhistas, autorais, de imprensa, publicitárias, regulamentações técnicas, etc. Nesta Tese trataremos apenas da legislação que é pertinente aos objetivos e resultados propostos por esta pesquisa.

A radiodifusão é amplamente discutida na Constituição Federal de 1988 [104]. Primeiramente, o artigo 21, inciso XII, alínea a), define que é de competência da União a exploração, direta ou mediante autorização, concessão ou permissão dos serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens, indicando no artigo 22, inciso IV e no artigo 48, inciso XII, que é de competência privativa da União a legislação sobre a radiodifusão, cabendo ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, dispor sobre a matéria [104].

No capítulo V, da Comunicação Social, estão dispostos no artigo 221 os princípios sobre a produção e a programação das emissoras de rádio e televisão: preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei; e respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família [104].

O artigo 223 define que compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal [104]. Sendo que o parágrafo primeiro define que o Congresso Nacional deverá apreciar a outorga e o parágrafo quarto que somente por decisão judicial poderá ser realizado o cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo da concessão ou permissão, que será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão, conforme o parágrafo quinto [104].

Constitucionalmente estão definidas as competências para a execução e legislação da radiodifusão, além dos princípios que devem nortear a produção do conteúdo audiovisual. Observamos também a participação constitucional dos três poderes na outorga dos serviços de

radiodifusão, sendo que o executivo concede, o legislativo confirma e somente o judiciário pode tomar.

Foram aprovadas três Emendas Constitucionais alterando itens relacionados à radiodifusão: a EC n° 8/1995, que separa os serviços de radiodifusão e de telecomunicações e cria o órgão regulador [121]; a EC n° 36/2002, que altera a composição na participação de estrangeiros no capital social de empresas jornalísticas e de radiodifusão [122]; e a EC n° 42/2003, que altera a tributação na prestação dos serviços de radiodifusão [123].

A Lei mais relevante para a radiodifusão é o Código Brasileiro de Telecomunicações, Lei nº 4.117/1962 (CBT) [124], que, até a edição da Lei Geral das Telecomunicações, Lei nº 9.472/1997 (LGT) [28], dispunha sobre a organização e execução dos serviços de telecomunicações. Com a LGT, o CBT foi revogado, salvo quanto à matéria penal não tratada pela LGT e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão [28].

O CBT foi promulgado em 1962 após uma extensa negociação de nove anos entre os empresários de radiodifusão, a classe política e os engenheiros militares [117]. Na época havia um esforço para concentrar na União todas as competências referentes à telecomunicações e radiodifusão [117]. O fortalecimento do Estado contrastava com as pretensões de alguns atores, manifestadas explicitamente nos artigos do Projeto de Lei que instituía o Código Brasileiro de Telecomunicações [117]. No CBT fica explícito que a radiodifusão é um assunto centralizado no Poder Executivo, sendo que alguns dispositivos expressam claramente esta tendência: o Presidente da República foi mantido com o poder exclusivo de conceder serviços de radiodifusão; alterações na composição societária das emissoras devem passar pela aprovação do Ministro das Comunicações; alterações nas características técnicas das estações de radiodifusão também tem que ser autorizadas pelo Ministério [117]-[124]. Como já citado, a Constituição de 1988 colocou a outorga dos serviços de radiodifusão sob revisão do Congresso Nacional.

À época, toda a cadeia regulatória dos serviços de telecomunicações foi definida no CBT. Definições, classificando os serviços no âmbito: interior ou internacional, quanto a finalidade: público, público restrito, limitado, radiodifusão, radioamador ou especial; competências da União, principalmente as de outorga e fiscalização; do Conselho Nacional de Telecomunicações - CONTEL, que até a criação da Anatel foi responsável por fiscalizar, normatizar, revisar contratos e sancionar os serviços; serviços de Telecomunicações, detalhando para a radiodifusão a execução direta pela União ou por particulares por meio de

outorga, que o inicio da prestação somente pode ocorrer após a vistoria inicial e licenciamento da estação, além de reforçar as finalidades educativas, culturais e informativas, exigindo um mínimo de 5% do tempo de transmissão para o conteúdo noticioso; infrações e penalidades, sendo elencados os abusos à liberdade de radiodifusão, a inviolabilidade das telecomunicações, sendo sanções multa, suspensão, cassação e detenção, além de entidade poder incorrer em preempção e caducidade, sempre assegurado o direito de ampla defesa e do contraditório, principalmente por determinar que todas irradiações serão gravadas e mantidas em arquivo durante as 24 horas subsequentes ao encerramento dos trabalhos diários de emissora; e taxas e tarifas, que não se aplicam para a radiodifusão pela gratuidade dos serviços [124].

O Decreto nº 52.795/1963 que aprova o Regulamento dos Serviços de Radiodifusão (RSR) [125], conjuntamente com o Decreto nº 52.026/1963, que aprova o Regulamento Geral para Execução da Lei nº 4.117/1962 [126], regulamentaram o CBT. Estão detalhados todo o processo de licitação e outorga; o enquadramento dos serviços; a prestação dos serviços, inclusive sobre a programação; regulamentação das obrigações a serem fiscalizadas e as sanções correspondentes, inclusive criminais.

Editados em 1962 e 1963, respectivamente, o CBT e o RSR assistiram: a queda de um presidente civil por meio de um golpe militar; sucessivos governos ditatoriais até 1984; uma Assembleia Nacional Constituinte de quase dois anos; o impeachment de dois Presidentes; o mandato tampão de dois Vice-Presidentes; e a dupla eleição de três presidentes [117]. Resistiram a tudo e, embora tenham sofrido tópicas alterações, continuam em vigor [117].

A LGT é o principal marco da reforma do Estado brasileiro nos anos 90 do século XX e foi elaborada com o desafio de reformular a prestação dos serviços de telecomunicações dando início ao atual modelo do setor, caracterizado principalmente pela exploração privada dos serviços em regime de concorrência entre as empresas outorgadas e pela criação das estruturas conceituais para o Estado e o ente regulador editarem as normas, diferenciando as políticas públicas da regulação e organizando os serviços. Neste cenário encontravam-se mais explícitos os temas da regulação: do relacionamento entre as políticas públicas, o direito das prestadoras, da concorrência e do consumidor.

A radiodifusão não foi tratada na LGT conforme ficou explícito no inciso I do artigo 215, que revogou o CBT, (salvo quanto a matéria penal não tratada nesta Lei e quanto

aos preceitos relativos à radiodifusão) [28]. Porém a LGT atribuiu ao órgão regulador a gestão

serviços de radiodifusão da jurisdição da Agência, permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo [28].

Desta forma, de acordo com a LGT, a Anatel é responsável por manter plano com a atribuição, distribuição e destinação de radiofrequências, e detalhamento necessário ao uso das radiofrequências associadas aos diversos serviços e atividades de telecomunicações, atendidas suas necessidades específicas e as de suas expansões para os serviços de radiodifusão (Art. 158, inciso III) e elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica (Art. 211); reprimir utilização de equipamentos emissores de radiofrequência sem certificação expedida ou aceita pela Agência (parágrafo 2 do Art. 162); e fiscalizar, quanto aos aspectos técnicos, as respectivas estações de radiodifusão (Parágrafo único do Art. 211) [28].

O Decreto nº 2.338/1997 aprova o Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, sendo que a radiodifusão foi destacada em dois pontos principais: na competência da Anatel de licenciar e fiscalizar as estações de radiodifusão, com a obrigação de comunicar ao Ministério das Comunicações as infrações constatadas na fiscalização (Art. 16, incisos XIII e XIV); e no poder normativo da Agência para elaborar e manter os planos de distribuição de canais dos serviços de radiodifusão, e disciplinar a fiscalização, quanto aos aspectos técnicos, das estações (Art. 17, incisos XXXV e XXXVIII) [127]. Como o CBT determina que compete ao MCTIC o licenciamento das estações de radiodifusão [124], esta competência atribuída à Anatel pelo Decreto n° 2.338/1997 não pode ser implementada, pois um Decreto não pode sobrepor uma Lei [120].

O Serviço de Radiodifusão Comunitária - RadCom é regido pela Lei nº 9.612/1998, que criou o serviço [128], e pelo Decreto nº 2.615/1998, que regulamentou referida lei [129]. O RadCom é um serviço muito similar ao FM, porém com estações de baixa potência (25W), com o objetivo de cobrir apenas uma comunidade, sendo que esta baixa potência aliada a uma altura máxima do sistema irradiante de 30 metros, permite uma cobertura de apenas 1 km de raio [128]-[129]. As finalidades deste serviço são: dar oportunidade à difusão de ideias, elementos de cultura, tradições e hábitos sociais da comunidade; oferecer mecanismos à formação e integração da comunidade, estimulando o lazer, a cultura e o convívio social; prestar serviços de utilidade pública, integrando-se aos serviços de defesa civil, sempre que necessário; contribuir para o aperfeiçoamento profissional nas áreas de atuação dos jornalistas e radialistas, de conformidade com a legislação profissional vigente; e permitir a capacitação dos cidadãos no exercício do direito de expressão da forma mais acessível possível [128]. O serviço deve ser

mantido financeiramente pela entidade que detêm a autorização, ou por meio de patrocínio sob a forma apoio cultural, sendo proibida a publicidade comercial.

O Regulamento do Serviço de Retransmissão de Televisão e do Serviço de Repetição de Televisão, ancilares ao Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens, aprovado pelo Decreto nº 5.371/2005, legislou a respeito da formação das redes de televisão [60]. Neste Decreto estão definidos os Serviços de Retransmissão de Televisão (RTV), que se destina a retransmitir, de forma simultânea ou não simultânea, os sinais de estação geradora de televisão para a recepção livre e gratuita pelo público em geral e o de Repetição de Televisão (RpTV), que se destina ao transporte de sinais de sons e imagens oriundos de uma estação geradora de televisão para estações repetidoras ou retransmissoras ou, ainda, para outra estação geradora de televisão, cuja programação pertença à mesma rede [60]. Estes serviços são outorgados pelo Poder Executivo por meio de autorização e têm por finalidade possibilitar que os sinais das estações geradoras sejam recebidos em locais por eles não atingidos diretamente ou atingidos em condições técnicas inadequadas. As estações retransmissoras somente podem retransmitir os sinais de uma única geradora [60]. Não é permitida a retransmissão de programação disponível na localidade, com exceção da cobertura das áreas de sombra [60]. As entidades autorizadas a executar o Serviço de RTV deverão veicular somente programação oriunda da geradora cedente dos sinais, sendo vedadas inserções de qualquer tipo de programação ou de publicidade, inclusive as relativas a apoio institucional de qualquer natureza [60]. Ou seja, as estações de RTV e RpTV são utilizadas para expandir a cobertura de uma estação geradora.

Para a Televisão Digital os Decretos nº 4.901/2003, que institui o Sistema Brasileiro de Televisão Digital - SBTVD [130], e Decreto nº 5.820/2006, que dispõe sobre a implantação do SBTVD-T [78], estabelecem as diretrizes para a transição do sistema de transmissão analógica para o sistema de transmissão digital.

No primeiro está definida a Política Pública da televisão digital brasileira: promover a inclusão social, a diversidade cultural do País e a língua pátria por meio do acesso à tecnologia digital, visando à democratização da informação; propiciar a criação de rede universal de educação à distância; estimular a pesquisa e o desenvolvimento e propiciar a expansão de tecnologias brasileiras e da indústria nacional relacionadas à tecnologia de informação e comunicação; planejar o processo de transição da televisão analógica para a digital, de modo a garantir a gradual adesão de usuários a custos compatíveis com sua renda; viabilizar a transição do sistema analógico para o digital, possibilitando às concessionárias do serviço de radiodifusão de sons e imagens, se necessário, o uso de faixa adicional de radiofrequência, observada a

legislação específica; estimular a evolução das atuais exploradoras de serviço de televisão analógica, bem assim o ingresso de novas empresas, propiciando a expansão do setor e possibilitando o desenvolvimento de inúmeros serviços decorrentes da tecnologia digital, conforme legislação específica; estabelecer ações e modelos de negócios para a televisão digital adequados à realidade econômica e empresarial do País; aperfeiçoar o uso do espectro de radiofrequências; contribuir para a convergência tecnológica e empresarial dos serviços de comunicações; aprimorar a qualidade de áudio, vídeo e serviços, consideradas as atuais condições do parque instalado de receptores no Brasil; e incentivar a indústria regional e local na produção de instrumentos e serviços digitais [130].

No Decreto nº 4.901/2003 também foi instituído o Comitê de Desenvolvimento, que dentre suas atribuições destaca-se a apresentação de relatório contendo propostas referentes: à definição do modelo de referência do sistema brasileiro de televisão digital; ao padrão de televisão digital a ser adotado no País; à forma de exploração do serviço de televisão digital; e ao período e modelo de transição do sistema analógico para o digital [130], que foram consolidadas no Decreto nº 5.820/2006.

Foi definido no Decreto nº 5.820/2006 que o Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre adotará como base, o padrão de sinais do ISDB-T, incorporando as inovações tecnológicas aprovadas pelo Comitê de Desenvolvimento [78], discutidas no Capítulo anterior. Adicionalmente, destacou-se que o SBTVD-T possibilitará: transmissão digital em alta