CAPÍTULO IV BENS PÚBLICOS
CAPÍTULO 5 GESTÃO DE BENS PÚBLICOS
5.5 Concessão de direito real de uso
A concessão de direito real de uso, como bem assinala Maria Sylvia
Zanella Di Pietro,137 não é um instituto voltado apenas para permitir o uso de
bens públicos por particulares, já que o diploma legal que o estabeleceu prevê, também, sua utilização por entes privados; ou seja, caso um particular deseje, poderá conceder o direito real de uso de uma área sua para um terceiro, desde que destinada aos fins previstos em lei.
Observa-se o disposto no art. 7º do Decreto Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, diploma legal que instituiu a concessão de uso, e que demonstra que se aplica, também, às propriedades privadas, como se observa:
“Art. 7º É instituída a concessão de uso, de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência, ou outras modalidades de interesse social.” (g.n.)
A citada Maria Sylvia Zanella Di Pietro,138 após definir que a
referida concessão de uso caracteriza-se por ser direito real, incluso no rol de direitos reais estabelecidos no art. 1.225, do Código Civil, por força da modificação realizada por meio das disposições contidas na Lei nº 11.481, de 31
de maio de 2007, pontua que “é direito real resolúvel, já que se extingue, antes
do termo, se o concessionário der ao imóvel destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumprir cláusula resolutória do ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.” (g.n.)
Ressalte-se que a redação anterior do mencionado dispositivo não especificava tantos usos para a concessão de direito real de uso, como se verifica: “É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares,
137 Ob. cit. p. 190 138 Ibidem
remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social”.
O importante aqui é perceber que a concessão de direito real de uso deve, obrigatoriamente, atender a fins específicos, quais sejam: o de regularização fundiária de interesse social, de urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.
O não atendimento de tais finalidades implica a nulidade da concessão, posto que não teria atendido a sua finalidade específica e, por conseguinte, configuraria o denominado desvio de finalidade.
Encontramos a devida categorização do desvio de finalidade nas
lições de Diógenes Gasparini:139
“O ato administrativo desinformado de um fim público e, por certo informado por um fim de interesse privado é nulo por desvio de finalidade (passa-se de uma finalidade de interesse público para outro de interesse privado, a exemplo do ato de desapropriação praticado para prejudicar o proprietário). É o que se chama de desvio de finalidade genérico.” (g.n.)
Deve-se destacar, ainda, que a concessão de direito real de uso é um dos instrumentos da Política Urbana, tal qual previsto na alínea “g”, do inciso V, do art. 5º da Lei nº 10.257, de 10 de julho de 2001, (Estatuto da Cidade), o que implica a utilização do referido instrumento jurídico para observar as diretrizes gerais da mencionada Política Urbana. Diretrizes essas que são os
meios para se alcançar o objetivo primordial da citada política, qual seja: ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana. Ressalte-se que uma das diretrizes em comento é a garantia do direito a cidades sustentáveis, sendo o citado direito entendido como direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações (inc. I, do art. 2º, da Lei nº 10.257/01).
No tocante à moradia, cabe destacar o que leciona Hely Lopes
Meirelles,140 ao assinalar que o instituto da concessão de direito real de uso fora
introduzido com o intuito de substituir a prática de doação de terrenos públicos para pessoas carentes. A outorga da concessão mencionada, como aponta o referido autor, era bem simples, não sendo necessário que fosse lavrada uma escritura pública; o concessionário utilizava-se do imóvel, como se dono fosse, e tinha-se a intenção de que pudesse usar do título de concessão como garantia para o financiamento de qualquer edificação no terreno.
Ocorre que, infelizmente, na forma como prevista no Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, as pretensões da Administração não se concretizaram.
O legislador, quando trouxe ao mundo jurídico o denominado Estatuto da Cidade, objetivou dar novo ânimo ao instituto em tela. Dispôs, então no sentido de que, nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades do Poder Público, que atuam especificamente nessa área, os contratos de concessão de direito real de uso teriam caráter de escritura pública e constituiriam título de aceitação obrigatória em garantia de contratos de financiamento habitacionais. É como se observa das disposições contidas no art. 48 do já citado Estatuto da Cidade.
“Art. 48. Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, os contratos de concessão de direito real de uso de imóveis públicos:
I – terão, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando o disposto no inciso II do art. 134 do Código Civil;
II – constituirão título de aceitação obrigatória em garantia de contratos de financiamento ambientais.”
Como já exposto, a concessão de direito real de uso é um instituto previsto no ordenamento pátrio no disposto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967; teve a redação alterada pela Medida Provisória nº 335, de 23 de dezembro de 2006, justamente para aproximar o referido instituto das disposições contidas no Estatuto da Cidade e torná-lo mais efetivo, tal como desejava o legislador do diploma legal citado.
Esse instituto, como bem leciona Celso Antônio Bandeira de
Mello,141 constitui-se então em um contrato pelo qual a Administração Pública
transfere, por tempo determinado ou não, como direito real resolúvel, o uso gratuito ou devidamente remunerado de terreno público; ou seja, não se transfere o uso de edificações públicas, mas apenas o uso de áreas sem qualquer edificação feita pelo Poder Público, para que seja utilizado com o propósito de realizar a regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência, ou outras modalidades de interesse social.
No caso específico da Administração Pública, sua utilidade é bem
apontada por Liana Portilho Mattos,142 visto que o instituto se traduzia em uma
solução intermediária para duas questões que afligiam, e afligem, o Poder
141 Curso de direito administrativo, 22ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 894.
142 Nova ordem jurídico-urbanística – função social da propriedade na prática dos tribunais. Rio de
Público: a necessidade de regularizar assentamentos irregulares de população de baixa renda e a inalienabilidade que recai sobre alguns bens públicos (bens de uso comum e bens de uso especial), já que a sua natureza contratual deixa claro que o domínio do bem continua com o Poder Público e, da mesma forma, permite-se que o possuidor do bem tenha uma determinada segurança jurídica quanto à posse.
A concessão de uso, enquanto direito real, pode ser transferida por ato inter vivos ou por sucessão legítima ou testamentária, a título gratuito ou remunerado, tal qual os outros direitos reais sobre coisas alheias; tem apenas uma diferença significativa que é a reversão do terreno à Administração que efetuou a concessão, caso o concessionário ou aqueles que o sucederem não derem o uso estabelecido, ou efetuarem o desvio de sua finalidade disposta em instrumento contratual.
Ademais, pode o Poder Público titular do domínio sobre o bem não permitir que o bem seja transmitido por ato inter vivos, caso entenda ser isso de interesse da coletividade; e não sendo observado pelo concessionário, implicaria a resolução da concessão, como se pode verificar no Acórdão abaixo transcrito
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul:143
“O Município de Santana do Livramento é o deter o domínio do imóvel descrito na inicial, tendo autorizado a ocupação do mesmo através do contrato de cessão de direito real de uso para Orlando da Silva Filho. Segundo informações dos autos, Orlando desocupou o imóvel e vendeu aos ocupantes de forma irregular, já que havia previsão contratual proibindo sua venda. Em razão disso, notificou os ocupantes para a desocupação.
O não atendimento da notificação no prazo determinado, importou em esbulho possessório, nos termos do artigo 927 do CPC.
Os autores não negam os fatos alegados pelo demandado porém, sustentam a necessidade do imóvel para a moradia, já que não possuem condições financeiras.
Não há dúvidas ser o Município-apelado titular do domínio, fato sequer negado pelos autores.
O artigo 65 do Código Civil vigente na época descreve: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes à União, aos Estados, ou aos Municípios. Todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.” Na sequência diz o artigo 66: “Os bens públicos são: (...) II – Os de uso especial, tais como os edifícios ou terrenos aplicados a serviço ou estabelecimento federal, estadual ou municipal. (...)”
Não merecem acolhimento também os argumentos de que se referem ao direito de moradia, resultante da função social da propriedade, consagrado pela Constituição Federal.
A tese parte da supremacia do justo sobre o legal, ou seja, do que seria o direito frente à lei. No entanto, com todo o respeito à argumentação exposta no recurso, se reconhecida essa, estaríamos chancelando o direito à invasão e incitando o caos, o que não é a função do Estado.
Disse Thomas Hobbes de Malmesbury, no Leviatã, no Capítulo XXVI – Das leis civis (Os pensadores – editor Victor Civita), à página 178:
“... direito é liberdade, nomeadamente a liberdade que a lei civil nos permite, a lei civil é uma obrigação, que nos priva da liberdade que a lei de natureza nos deu. A natureza deu a cada homem o direito de se proteger com sua própria força, e o de invadir um vizinho suspeito a título preventivo, e a lei civil tira essa liberdade, em todos os casos em que a proteção da lei pode ser imposta de modo seguro. Nessa medida lex e jus são tão diferentes como obrigação e liberdade.”
Constituição, Código Civil e Código de Processo Civil coexistem de forma harmônica, mesmo ante a supremacia da Carta Magna. Embora tenha aquela explicitado a função social da propriedade, não autorizou o direito de invasão. Este é tido como esbulho no Código Penal, no Código Civil e no Código de Processo Civil. Além do mais, os bens públicos são insuscetíveis de posse ou usucapião resultante dessa.
Do ponto de vista social a situação é delicada, uma vez que aquele que ocupa deve ser pessoa de pequena condição social. No entanto a ordem jurídica existe e estabelece regras para a convivência da sociedade. Esbulho é infringência à lei e deve ser coibido.
Esta situação não pode ter abrigo em juízo. A jurisdição busca a paz social e esta resulta da solução do conflito de interesses. Para isso é preciso sopesar com quem está o direito segundo o ordenamento jurídico. Mesmo que o recorrente seja pessoa pobre, a invasão continua sendo fato ilícito.
O fato social tem de ser visto com respeito. A maquiação de uma situação merece a sanção.
Apreciando o fato em si, vejo que havia previsão no contrato de concessão de direito de uso para que o imóvel fosse ocupado apenas pelo concessionário e sua família, vedada a transferência do bem a terceiro.
Ocorrendo a transferência, conforme restou demonstrado nos autos, correta a notificação para a desocupação – o que fez o demandado – ocorrendo o esbulho possessório, conforme já dito”. (g.n.)
Observa-se que, mesmo ainda guardando a finalidade precípua da concessão efetuada - o atendimento à finalidade social de moradia - dada a inobservância das cláusulas do contrato de concessão redunda em resolução do referido instrumento contratual.
Ressalte-se que alguns bens públicos já podem ter uma destinação específica, como aqueles adquiridos por doações de áreas verdes e institucionais para fins de loteamentos (Art. 22. Desde a data de registro do loteamento, passam a integrar o domínio do Município as vias e praças, os espaços livres e as áreas destinadas a edifícios públicos e outros equipamentos urbanos, constantes do projeto e do memorial descritivo). O que implica que a realização da concessão só poderia ser feita se fossem observadas as destinações originárias.
No caso específico do Estado de São Paulo, a Constituição Estadual no inciso VII de seu art. 180 prevê a possibilidade da alteração da destinação referida em determinadas circunstâncias:
“VII - as áreas definidas em projetos de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão ter sua destinação, fim e objetivos originariamente alterados, exceto quando a alteração da destinação tiver como finalidade a regularização de:
loteamentos, cujas áreas verdes ou institucionais estejam total ou parcialmente ocupadas por núcleos habitacionais de interesse social destinados à população de baixa renda, e cuja situação esteja consolidada ou seja de difícil reversão; equipamentos públicos implantados com uso diverso da destinação, fim e objetivos originariamente previstos quando da aprovação do loteamento;
imóveis ocupados por organizações religiosas para suas atividades finalísticas.”
Depreende-se, portanto, que no Estado de São Paulo seria possível alterar a destinação das áreas públicas decorrentes de projetos de loteamentos, desde que tal alteração objetivasse as hipóteses elencadas taxativamente no referido dispositivo da Constituição Estadual.
Lembrando que, dada a competência legislativa concorrente em matéria urbanística, qualquer autorização efetuada pelo Poder Legislativo municipal para efetuar uma concessão de direito real de uso em desacordo com as disposições Constituição Estadual poderia ser considerada como inconstitucional. Resulta, portanto, em nulidade da concessão efetuada, como
foi no caso julgado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo,144
cujo fragmento do Acórdão que aponta isso é abaixo transcrito:
“Porém, como restou lançado na r. sentença de primeiro grau:
‘(...) O art. 180, inciso VII, da Constituição do Estado de São Paulo, na redação da Emenda Constitucional nº 23 de 31 de janeiro de 2007, excepcionou a possibilidade de alteração das áreas verdes ou institucionais quando a alteração tiver como finalidade a regularização de: a) loteamentos, cujas áreas verdes ou institucionais estejam total ou parcialmente ocupados por núcleos habitacionais de interesse social, destinados à população de baixa renda e cuja situação esteja consolidada; b) equipamentos públicos implantados com uso diverso da destinação, fim e objetivos originalmente previstos quando da aprovação do loteamento. E nos §§ 1º e 2º estabeleceu condições especiais para tanto, como a realização de compensação, desde que nas proximidades existam outras áreas com as mesmas finalidades que atendam às necessidades da população local.
Nota-se que nem a atual redação do art. 180 da Constituição Estadual autoriza a alteração legal procedida pela Municipalidade quanto à destinação da área de uso institucional em questão.
E não se há aventar em competência do Município para legislar sobre assuntos de interesse local porque por força do art. 24, I, da Constituição Federal os Municípios não podem editar regras que afrontem o comando da norma geral editada pela União ou pelos Estados.
De modo que o ato administrativo ou legislativo que altere a destinação de áreas verdes ou institucionais em projeto de loteamento, estará desrespeitando a Constituição Paulista.
O escopo da norma do artigo em questão é salvaguardar o patrimônio comunitário colocado à disposição de todos.
E no caso a concessão do direito real de uso da área em foco a associações que apenas desenvolvem atividades e serviços para determinada parcela da população (atendimento filantrópico através de aconselhamento telefônico e atividades educacionais a pessoas em crises pessoais e existenciais fls. 289, e ações de apoio ao psicótico e familiares fls. 151) representa desvio de destinação, por cercear e prejudicar o uso dessa área por toda a comunidade local.
Por tais fundamentos, fica declarada incidentalmente a inconstitucionalidade das Leis Municipais 987/00, 1865/2005 e 1989/2006, com efeito ex tunc, por ofensa ao disposto no art. 180, inciso VII da Constituição do Estado de São Paulo.
E porque arrimados em lei inválida, fica decretada a nulidade dos atos administrativos do Poder Executivo que autorizaram a concessão, devendo ser revertido o imóvel e eventuais benfeitorias existentes ao patrimônio público municipal, sem direito de retenção. (...)’.
Como se vê, o nobre Magistrado a quo declarou incidentalmente a inconstitucionalidade das leis em comento, eis que teriam a finalidade de autorizar a cessão de área institucional do loteamento “City Ribeirão” para implantação de serviço de assistência social pelas associações rés.
De fato, o art. 180, inciso VII da Constituição Estadual estabelece a possibilidade de alteração das áreas verdes ou institucionais apenas quanto se tiver por finalidade a regularização de loteamentos, total ou parcialmente ocupados por núcleos habitacionais de interesse social, destinados à população de baixa renda e cuja situação esteja consolidada, ou equipamentos públicos implantados com uso diverso da destinação, fim e objetivos originalmente previstos quando da aprovação do loteamento.
Ocorre que o caso concreto não está contemplado em referido dispositivo legal, porquanto as leis complementares em questão estão a autorizar a cessão das áreas institucionais a duas associações: a primeira, cuja finalidade é a de prestar apoio espiritual (Associação Evangélica Fonevida); e a segunda, para apoio às pessoas portadoras de transtornos mentais (Associação de Apoio ao Psicótico), o que, à evidência, não tem previsão na Constituição do Estado de São Paulo. Assim sendo, entendo como inconstitucionais as Leis Complementares Municipais 987/2000, 1865/2005 e 1989/2005”. (g.n.)
Destaque-se, ainda, que essa é a jurisprudência consolidada do referido Tribunal, como se pode verificar na transcrição abaixo de outro
fragmento de Acórdão:145
145 Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0142820.2012.8.26.0000. Órgão Especial, Rel. Des. Enio
“Apesar do indeferimento da liminar, por falta de requisitos para a sua concessão, a ação proposta merece prosperar.
Ao tratar do desenvolvimento urbano, o art. 180, VII, da Constituição Estadual, dispõe sobre a inalterabilidade da destinação de áreas verdes e institucionais de loteamentos:
"Artigo 180 - No estabelecimento de diretrizes e normas relativas ao desenvolvimento urbano, o Estado e os Municípios assegurarão: (...)
VII - as áreas definidas em projetos de loteamento como áreas verdes ou institucionais não poderão ter sua destinação, fim e objetivos originariamente alterados, exceto guando a alteração da destinação tiver como finalidade a regularização de:
a) loteamentos, cujas áreas verdes ou institucionais estejam total ou parcialmente ocupadas por núcleos habitacionais de interesse social destinados à população de baixa renda, e cuja situação esteja consolidada ou seja de difícil reversão;
b) equipamentos públicos implantados com uso diverso da destinação, fim e objetivos originariamente previstos quando da aprovação do loteamento; c) imóveis ocupados por organizações religiosas para suas atividades finalísticas. (NR)
- Inciso VII e alíneas com redação dada pela Emenda Constitucional n° 26, de 15/12/2008.
§1° - As exceções contempladas nas alíneas "a" e "b" do inciso VII deste artigo serão admitidas desde que a situação das áreas objeto de regularização esteja consolidada até dezembro de 2004, e mediante a realização de compensação, que se dará com a disponibilização de outras áreas livres ou que contenham equipamentos públicos já implantados nas proximidades das áreas objeto de compensação.
§2° - A compensação de que trata o parágrafo anterior poderá ser dispensada, por ato fundamentado da autoridade municipal competente, desde que nas proximidades da área pública cuia destinação será alterada existam outras áreas públicas que atendam as necessidades da população. (NR)
§3° - A exceção contemplada na alínea 'c' do inciso VII deste artigo será permitida desde que a situação das áreas públicas objeto de alteração da destinação esteja consolidada até dezembro de 2004, e mediante a devida compensação ao Poder Executivo Municipal, conforme diretrizes estabelecidas em lei municipal específica.
(NR)- §3° acrescentado pela Emenda Constitucional n° 26, de 15/12/2008" (destacamos).
Todavia, a Lei Municipal impugnada (Lei n ° 4.110, de 23 de novembro de 2009) modificou a lei precedente (Lei n° 3.800, de 5 de outubro de 2006), permitindo a permuta e alteração de destinação de áreas verdes e institucionais de