3 CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
3.5 CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA NO
O crime de Apropriação Indébita Tributária está disposto no artigo 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, de modo que constitui um crime contra a ordem tributária. Conforme já apresentado, trata-se de um crime formal, independendo do resultado para se consumar, valendo-se da conduta do agente.
No mais, diferentemente do artigo 1º, conforme demonstrado na seção de crimes materiais e formais, o artigo 2º não apresenta tipo penal diretamente no caput, de modo que cabe cada inciso constituir seu tipo. Assim, visa-se à proteção do erário da Administração, bem como zelar pela eficiência dos gastos do Estado. (BITTENCOURT; MONTEIRO, 2013).
O artigo 2º, II, da Lei n. 8.137/90, constitui que:
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: [...]
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; [...].
(BRASIL,1990)
Trata-se da omissão ao pagamento do tributo pelo sujeito passivo ou responsável, ao ponto que cada prazo é determinado pelo fato gerador e sua
competência, nos termos do artigo 4º, CTN52 e do artigo 145, CF53, este último determina que os entes que compõem o Estado poderão instituir as espécies de tributos lá descritas. Ressalta-se que tributo é o gênero, sendo que dele decorre suas espécies, tais como: impostos, taxas e contribuições de melhoria.
Marcão (2018) afirma em sua obra sobre a existência de posicionamentos que consideram o artigo 2º, II, da Lei 8.137/1990 inconstitucional, como segue:
Há quem entenda, como Hugo de Britto Machado, que o art. 2º,II, da Lei n. 8.137/90 é inconstitucional por representar, em última análise, espécie de prisão por dívida não autorizada no ordenamento¹62, especialmente em face
do que dispõe o art. 5o, LXVII, da Constituição Federal, segundo o qual “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”163.
Não é inconstitucional o art. 2o, II, da Lei n. 8.137/90, pois não institui, pura e simplesmente, modalidade de prisão por dívida civil. Refere-se o tipo incriminador a algo diverso, visto que na hipótese deve ocorrer comportamento que precede ao inadimplemento, levado a efeito pelo substituto tributário, que consiste em descontar ou cobrar, legalmente, o valor devido ao Fisco, sendo que tais valores chegam a seu poder licitamente, mas, na sequência, deles se apropria indevidamente, invertendo, dolosamente, a titularidade. (MARCÃO, 2018, p. 224).
Todavia, conforme Marcão (2018) apresenta em sua obra, o próprio Supremo Tribunal Federal, sanou as controvérsias existentes, ao firmar o entendimento que não há confusão entre as condutas da Lei n. 8.137/1990 e a prisão civil por dívida.
Ademais, trata-se de uma conduta ilícita predominantemente omissiva, visto a obrigação de prestar contas ao fisco.54 Para caracterizar o supramencionado crime,
52 Art. 4º A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva
obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la:
I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei; II - a destinação legal do produto da sua arrecadação. [...].
(BRASIL, 1966).
53 Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes
‘tributos: I - impostos;
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. [...].
(BRASIL, 1988)
54 Declaração é qualquer informação ou comunicação exigida por lei tributária; rendas são o produto
do capital, do trabalho, ou da combinação de ambos, de acordo com o art. 43, I, do CTN, mas, na caracterização do crime em questão, também deve abarcar o conceito proventos regulado no inc. II do
deve-se apresentar o animus de querer enganar a Administração Pública55, de modo a obter vantagem em cima da arrecadação tributária, ou seja, deve agir com consciência e vontade com o intuito de ludibriar o Estado na arrecadação de tributos (BITTENCOURT; MONTEIRO, 2013).
Desta forma, trata-se de crime doloso, omissivo, próprio, que é praticado pelo contribuinte ou responsável, é um crime de mera conduta, que pode haver várias modalidades de condutas, unissubjetivo e podendo ser desdobrado em vários atos, bem como se consuma com a expiração do prazo de recolhimento e não cabe tentativa. No mais, necessita de complementação por outras normas, sendo considerada como norma penal em branco. (BITTENCOURT; MONTEIRO, 2013; MARCÃO, 2018).
Portanto, considerando todo o conteúdo apresentado, no próximo capítulo, será possível averiguar os conceitos e incumbências da responsabilidade tributário, bem como verificar se é possível a responsabilização criminal na prática do crime de apropriação indébita tributária.
art. 43 do CTN; bens vêm a ser tudo que seja útil para a satisfação de necessidades humanas e que possa integrar o patrimônio de determinada pessoa, sendo passível de valoração econômica para efeito de tributação; fatos, termo que admite uma acepção ampla, deve ser interpretado como fato relevante para o nascimento da obrigação tributária (fato gerador), como como fato que repercute na constituição do crédito tributário. Rendas, bens ou fatos representam o objeto material sobre o qual recaem as ações
fazer afirmação falsa e omitir declaração. (BITTENCOURT; MONTEIRO, 2013, p.169).
55 A fraude fiscal é o resultado da conduta penalmente relevante que ofende bens jurídicos tutelados
pela lei penal tributária. Não se trata de mera contrariedade ao mandamento da lei tributária, é o dano ou o perigo de dano aos valores reconhecidos e protegidos pelo direito penal em razão pela qual são punidas com penas como ocorre nos arts. 1º e 2º, da Lei 8.137/90. A fraude fiscal pressupõe a violação de lei tributária da evasão fiscal. Ao contrário, nem toda evasão fiscal significa fraude fiscal, porque nem todo ilícito tributário é efetivamente dano ou perigo de dano aos valores tutelados na lei penal tributária. (RUIVO, 2018, p.437)
4 A APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA E A RESPONSABILIZAÇÃO