CONFIGURAÇÃO, PROVA E QUANTIFICAÇÃO

De vital importância é o estudo deste tema, tendo em vista o direito brasileiro ter vencido obstáculos primários a efetividade do instituto, chegando-se a um desafio

de maior superioridade, o que toca a questão da banalização do dano moral ou sua industrialização (CAVALIERI FILHO, 2007).

Pode se afirmar que o dano moral, viola exclusivamente os direitos da personalidade, já analisados anteriormente. Lobo (2001, p.62) corrobora:

O dano moral remete à violação do dever de abstenção a direito absoluto de natureza não patrimonial. Direito absoluto significa aquele que é oponível a todos, gerando pretensão à obrigação passiva universal. E direitos absolutos de natureza não patrimonial, no âmbito civil, para fins dos danos morais, são exclusivamente os direitos da personalidade. Fora dos direitos da personalidade são apenas cogitáveis os danos materiais.

É certo que, os danos aos direitos da personalidade podem gerar prejuízos que transcendam a esfera moral, chegando a atingir a esfera patrimonial visível, ou econômica da pessoa. Contudo, não é meramente um aborrecimento ou mero desgosto que configurará dano moral. Cuida-se deste modo em não se permitir que ocorram casos como o ocorrido nos Estados Unidos em que uma senhora pleiteou indenização por danos moral por ter ela mesmo derramado café em seu colo. Cavalieri Filho (2007, p.80) prossegue fazendo competente comentário:

Dor, vexame, sofrimento e humilhação são consequência (sic), e não causa. Assim como a febre é o efeito de uma agressão orgânica, dor, vexame e sofrimento só poderão ser considerados dano moral quando tiverem por causa uma agressão à dignidade de alguém.

É Importante ressaltar isso, pois doutrinadores ainda divagam quanto à questão. Ao se delimitar quando se configura o dano moral se torna mais simples a análise do que regula o Código Civil em seus artigos 844 a 846 da matéria do impedimento do enriquecimento sem causa. Cumpre aos julgadores a missão de julgar e quantificar a indenização por dano moral observando a devida preocupação com a banalização do instituto, mas não se intimidando ao tratar com questão de atos lesivos contra a dignidade da pessoa, quando se deve arbitrar a indenização compensatória (FROTA, 2008; BRASIL, 2002).

Tendo por base a questão configuradora do dano moral, pode se retirar dai a solução para problemas constantes na jurisdição quanto à demanda de ações de indenização por danos morais por inadimplemento contratual. Se configurando apenas quando os danos resultantes do inadimplemento extrapolarem o simples dano patrimonial, chegando a ferir algum direito da personalidade da pessoa. Estará

neste caso, diante de uma cumulação de indenizações, por dano material e moral.

DANO MORAL. UNIDADE CONDOMINIAL. FUNÇÃO SOCIAL.

EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. EXPECTATIVA FRUSTRADA.

CONSUMIDOR. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. DIREITO SOCIAL DE MORADIA. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. A construtora que vende unidade condominial e entrega imóvel em desconformidade com as características de segurança e estrutura ínsitas (sic) ao objeto do contrato responde pelos danos causados, inclusive de natureza moral, pois frustrou a legítima expectativa do consumidor, ao negligenciar a função social do empreendimento imobiliário e deixar o autor como o único morador do local originalmente destinado à habitação coletiva. Se pelo inadimplemento contratual sobrevêm ao consumidor frustrações de diversas ordens, como privação do direito social de moradia digna, há ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, a ser garantido não só pelo Estado, mas, inclusive, por particulares em suas relações negociais, evidenciando o dano moral (TRIBUNAL DE JUSTIÇA, 2011, n.p).

Não há que se falar também em dano moral decorrente de fato praticado no exercício regular de direito. Há situações a que somos obrigados a passar, para um bem maior. Como exemplos a revista nos aeroportos, revista policial, câmeras de segurança no trabalho, nas ruas e demais que viabilizam o exercício de determinadas funções. Da mesma forma Cavalieri Filho (2007) afirma que também se enquadra nesta situação determinadas profissões como atores eróticos, modelos e outros que ao atuarem renunciam uma parcela de sua privacidade, não podendo pleitear danos morais. Isso é claro, observada sua orbita de atuação, que se for extrapolada, ensejará a demanda com a consequente indenização.

Feitas essas explanações pergunta-se: Como fazer prova do dano moral? A resposta encontra-se polemizada em meio a sabedoria dos doutos e jurisprudentes brasileiros. O dano não é presumido e em muitos casos não se acolhe o pedido de indenização por falta de material probante.

Cavalieri Filho (2007) ao comentar assevera que não poderia ser feita a prova de lesão por dano moral da mesma forma que do dano material. Aplaude a razão sobre a qual se funda os que entendem que a demonstração do ato lesivo a um direito da personalidade já garante o direito a indenização. Não se prova o dano moral, mas se comprova o fato lesivo ao direito da personalidade. Assim é o entendimento jurisprudencial:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. VEÍCULO COM DEFEITO. RESPONSABILIDADE DO

INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO DO QUANTUM. PRECEDENTES DESTA CORTE [...] Esta Corte tem entendimento firmado no sentido de que “quanto ao dano moral, não há que se falar em prova, deve-se, sim, comprovar o fato que gerou a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que o ensejam. Provado o fato, impõe-se a condenação” [...] (BRASIL, STJ, 2004).

Outro fato que gera inúmeras discussões é o assunto atinente à transmissibilidade do dano moral. Algumas situações podem ser comentadas quanto a este assunto. Há primeiramente a questão quanto a legitimação para continuar no processo que pessoa que faleceu iniciou. Por ser tratar de ação de natureza patrimonial, o sucessor continua no lugar do falecido. Matéria pacificada pelo juízo do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Outra semelhante é quanto à pessoa que antes de pleitear indenização por dano moral vem a falecer. Os que atacam a possibilidade de sucessão do direito de pedido de indenização por sucessão ao falecido se orientam pelo entendimento que como se extingue a personalidade, se extingue também o direito.

Contudo a inteligência do art. 943 do Código Civil trata do assunto afirmando ser transmissível por herança o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá- la. Continua Cavalieri Filho (2007) afirmando que para um correto discernimento da questão é ver que o que se extingue é a personalidade e não a lesão consumada, nem o direito a indenização.

Portanto, em acordo com a legislação civil, somente se procurará comprovar o fato lesivo, daí então o direito a indenização passa a integrar o patrimônio da vítima, sendo transmitido aos herdeiros (BRASIL 2002).

Difere essa situação do direito de proteção post mortem já tratada anteriormente quando do fim da existência das pessoas físicas.

Não sendo exaustiva a questão, pergunta se seria justo ter a dignidade de um ente querido, um familiar, ou alguém intimamente ligado sendo atacada por alguém. A resposta é clara, pois ainda que a morte extinga os direitos da personalidade da pessoa, sua memória deverá ser preservada. Assim o Código Civil no artigo 12 e em seu parágrafo único prescreveu a proteção e designou os legitimados a defender os direitos do falecido, sendo eles o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau (BELTRÃO 2005; BRASIL 2002).

por dano moral? Como determinar um valor indenizatório justo que compense a lesão sofrida e ao mesmo tempo não se torne fonte de enriquecimento ilícito e forma de banalização do instituto? A resposta para essa pergunta tem gerado discussões doutrinárias e muita polêmica.

Antes da Constituição de 1988 muitos dispositivos legais prescreviam a quantia a ser observada no caso de indenização por danos morais. Vide o artigo 84, § 1º do Código Brasileiro de Telecomunicações e a Lei n° 5.250/67, Lei de Imprensa. Essa questão já é afastada, pois sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça na súmula 281, onde diz que a indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei da Imprensa.

Segundo Frota (2008) a aposição de tabelas ou tarifações seria inconstitucional, pois despersonalizaria o dano moral não se analisando o caso concreto (CAVALIERI FILHO, 2007).

Em sua exaustiva pesquisa, Frota faz importante descrição das tentativas do legislativo em avançar na matéria:

Essa é a realidade descrita nos projetos de lei sobre o assunto: a) O Projeto de Lei 150, de 1999, conceitua o dano moral, enumera taxativamente os interesses jurídicos abrangidos pela lei, apõe teto mínimo e máximo e o caráter punitivos do aludido dano. Coloca em igual patamar pessoa humana e jurídica, o que se lamenta, tendo em vista a diversidade de valores que abarcam uma e outra; b) o Projeto de Lei 4.279, de 2001, atribui ao Tribunal do Juri a competência para o julgamento das causas que versem sobre o assunto. Trata-se de projeto reprovável e de simples cópia mal feita de legislação e sistemas jurídicos diferentes do adotado no País, pois no próprio Estados Unidos esse sistema traz mais problemas do que soluções; c) em 2002, surge novo Projeto de Lei 6.358, no qual estipula tabelas para a “indenização por dano moral decorrente do extravio ou perda definitiva de bagagem”, o que é inconstitucional, visto que a dignidade humana não sofre tarifações; d) O Projeto de Lei 6.960, de 2002, altera o CC/2002, tornando expressa a função punitiva do dano moral, a distanciar o eixo seguido pelo direito de danos, qual seja o deslocamento da obrigação de quem causou o dano material e/ou moral, para quem sofre um dano reparável (FROTA, 2008, p.189).

Foi apresentado o PLS 334/08 do Senador Valter Pereira (PMDB-MS) que tramitava junto a Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania em conjunto com o PLS 114/08 do Senador Lobão Filho onde buscava tratar da limitação dos valores indenizatórios. O projeto baseou-se na obra jurídica de autoria da professora Mirna Cianci, em seu livro Valor da Reparação Moral, Saraiva, 2005, 2ª edição.

Em seus artigos o projeto de lei 334/08 se referia a tabelar o valor indenizatório quando a ofensa sofrida, por morte, lesão corporal, ofensa à liberdade,

etc. Os projetos receberam parecer da CCJ, tendo como presidente o Senador Eunício Oliveira, como relator o Senador Álvaro Dias no dia 04 de Maio de 2011 onde foi rejeitado e arquivado (DELLA MANNA, 2009; BRASIL, 2008).

Moraes faz oportuno comentário, vez que a jurisdição não poderá se quedar engessada, antiquada ou retrógada. Deverá ser contextualizado com a realidade social para atingir seu objetivo:

Ao decidir sobre o assunto, deve o magistrado verificar a realidade cultural e social do local em que aconteceu o dano não material reparável, como também as características sociológicas, políticas, a fim de que se chegue a um julgamento consentâneo com a realidade social vivida por determinado ofendido na sociedade, fixando-se um valor ponderado e equilibrado (apud FROTA, 2008, p.231).

Ocorre então na jurisdição brasileira a liquidação por arbitramento. É legada ao magistrado a função de arbitrar a indenização se revestindo dos valores constitucionais, tendo muito zelo, agindo com prudência e equidade, para equilibrar a situação, não deixando a indenização se tornar injusta ou insuportável, como ocorre em alguns países (FROTA, 2008; CAVALIERI FILHO, 2007).

Os principais critérios adotados pela jurisprudência brasileira na fixação da indenização por dano moral são a extensão da lesão, nível de culpa de terceiros, das partes envolvidas ou do dolo do ofensor, a situação econômica das partes objetivando o impedimento do enriquecimento ilícito ou o empobrecimento de qualquer delas e as condições psicológicas das partes (ROSENVALD, apud FROTA, 2008).