Procedimento

procedimento adotado para sua conclusão. Mais que a medida cronológica desse processo — um dado falacioso —, interessa­ ­nos a questão de saber se, dentro dele, é possível detectar duas

fases de expressão do consentimento das partes, este entendido

como prenunciativo na primeira, a da assinatura, e como defi­ nitivo na segunda, a da ratificação, ou se, num quadro unifásico,

o consentimento definitivo se exprime na assinatura, desde logo criadas as condições para a vigência do tratado.

Esta é, pois, aquela mesma chave classificatória que os publicistas franceses adotam para distinguir os tratados em sentido estrito dos acordos em forma sim­

plificada15_{. E nada mais razoável, quanto aos primeiros, que a referência ao sentido}

estrito. A história do direito das gentes demonstra — e o veremos na hora oportuna — que o processo solene ou formal, com duplo momento de expressão do ânimo das partes, é aquele que se encontra na origem da experiência convencional entre as nações, sendo o outro o resultado de uma prática bem mais recente.

O mais importante tópico a ser aclarado, neste passo, diz respeito à pretensa identidade entre os acordos de procedimento breve — hábeis, pois, para viger desde a assinatura, sem neces­ sidade de ratificação — e os acordos executivos, assim chamados sob a inspiração da prática convencional norte­americana.

Acordo executivo é expressão criada nos Estados Unidos

para designar aquele tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do poder Executivo, independentemente do parecer e

consentimento do Senado. Ora, o critério que nos orienta neste

tópico de classificação tem a ver com a natureza, mais ou menos complexa, do procedimento convencional — ou, caso se prefira, com a necessidade ou desnecessidade de ratificação. Não se volta este critério, absolutamente, para o problema de saber quais os poderes internos envolvidos na formação da vontade dos Estados pactuantes — a melhor dizer, de cada um dos Estados pactuantes. Um tratado em forma simples, concluído e posto em imediato vigor pela assinatura das partes no instrumento único, ou por troca de notas, não se confundirá com um acordo execu­ tivo se os governos pactuantes estiverem agindo com apoio em aprovação parlamentar tópica, expressa pelo Legislativo ao tempo mesmo da negociação ou antes. Ao reverso, é desengana­

damente executivo o tratado solene, de procedimento longo, em que o intervalo entre a assinatura e a ratificação de cada parte se vê preencher não com a consulta ao respectivo parlamento — acaso desnecessária, segundo seu sistema constitucional —, mas com estudos e reflexões confinados no puro âmbito governa­ mental.

Percebe­se, além disso, que a extensão do procedimento é fator objetivo: cabe aí considerar o tratado em si mesmo, e apurar as circunstâncias de sua conclusão, as condições de sua entrada em vigor. A seu turno, a distinção entre o tratado exe­ cutivo e seu natural modelo contrastante — qual seja o tratado abonado pelo par­ lamento — traz a marca da subjetividade: para bem operá­la, não se levará em conta qualquer característica do próprio tratado, mas a maneira de agir de cada uma das partes pactuantes, em atenção às normas do seu direito interno que distribuem competência para o comprometimento exterior. Consequência dessa subjetividade é que um mesmo tratado pode ter caráter executivo para algumas das partes e não para outras, o que se dá com mais assiduidade no plano bilateral. Assim, o Acordo

militar Brasil­Estados Unidos, de 15 de março de 195216_{, foi um acordo executivo}

apenas do ponto de vista norte­americano, havendo motivado no Brasil a necessá­ ria consulta ao Congresso, preliminar à ratificação. O art. XII desse tratado dispu­ nha sobre sua entrada em vigor, marcando­a para a data em que o governo brasi­

leiro notificasse ao governo dos Estados Unidos sua ratificação.

À luz do critério classificatório de que ora nos ocupamos, essa desigualdade na postura das partes não perturba a noção de que o tratado assim concluído é, objetivamente, um tratado de procedimento longo. A assinatura, no desfecho da negociação, não teve a virtude de fazê­lo firme em definitivo — embora, sob a ótica singular de uma das partes, isso fosse juridicamente possível, e talvez dese­ jável. Só a ratificação, apesar de unilateral, pôde propiciar, nos termos do tratado, sua entrada em vigor.

É fundamental que jamais se identifique a realidade cientí­ fica com a mera probabilidade estatística. Feita essa advertência, cumpre reconhecer que o procedimento breve tem servido, com frequência infinitamente maior, à conclusão de tratados bilate­

rais, e de importância limitada, que à celebração de pactos

coletivos sobre os interesses mais eminentes da comunidade das nações. A prática geral e, com particular uniformidade, a práti­ ca brasileira põem à mostra duas outras características do pro­ cedimento breve. Ele convive melhor com o sistema da troca de notas que com a lavratura do tratado em instrumento único. De outro lado, sua simplicidade não costuma oferecer lugar à par­ ticipação do chefe de Estado. Pelo poder Executivo, exprimindo o consentimento nacional, fala e assina, via de regra, o ministro das relações exteriores. Em síntese, e desde que evitemos o erro de ver na reunião desses elementos autônomos um dogma de fé, será possível descrever, por oposição ao tratado em sentido es­ trito, um modelo de tratado em forma simples, da mais alta in­ cidência na prática internacional contemporânea: aquele acordo

bilateral, sobre matéria de importância limitada, que se conclui

mediante procedimento breve, sob a forma da troca de notas, envolvendo apenas o ramo executivo do poder público das par­ tes, e sem intervenção formal dos chefes de Estado.

17. Natureza das normas. A distinção entre tratados contratu­