Vícios do consentimento

cuidamos não só dos fenômenos que, em mais de um ramo do direito, se denominam vícios do consentimento, mas também da irregularidade deste quando formalizado em afronta a nor­ mas de direito público interno, tocantes à competência para consentir.

a) Consentimento viciado pela desobediência ao direito

público interno. Este tema não tem que ver com a impostura ou

com o abuso ou desvio de autoridade praticado por negociadores,

nem com qualquer contexto em que se desentendam certo go­ verno e seus agentes, mas com o ilícito praticado pelo poder

Executivo quando externa, no plano do direito internacional, um

consentimento a que não se encontra constitucionalmente habi­ litado. Convém recordar, de início, que raras são as hipóteses de irregularidade flagrante. Quando um governo se entende auto­ rizado a pactuar sem consulta ao respectivo parlamento, terá em seu prol no mínimo um acervo de precedentes ou algum apoio doutrinário, afora o caso em que espere recolher simplesmente o benefício da dúvida. Se incontroversa, porém, sua incompe­ tência para o ato internacional já consumado, e se fluente da lei funda mental a disciplina da matéria, dificilmente o princípio

pacta sunt servanda servirá para fazer convalidar, na ordem

interna, semelhante afronta ao primado da constituição.

Poucas luzes oferece a respeito a jurisprudência brasileira. Não há notícia de que se tenha diretamente arguido no Supremo Tribunal Federal a inconstituciona­ lidade de tratado à conta da falta de aprovação parlamentar. Por falta de legitimi­ dade ativa, o Supremo não pôde conhecer de um mandado de segurança impetrado em 2002 por alguns parlamentares que denunciavam a não submissão ao Congres­ so de um acordo entre o Brasil e os Estados Unidos da América sobre o uso da base de lançamento de foguetes de Alcântara (MS 23.914). Entretanto, por mais de uma vez aquela corte, ao garantir no âmbito espacial desta soberania a fiel aplicação de tratados internacionais, deixou claro que, aprovados pelo Congresso, e depois

promulgados, integram­se eles na ordem jurídica local44_.

A Convenção de Viena consagra a essa questão o seu art. 46:

“Disposições de direito interno sobre competência para concluir tratados. 1. Um Estado não poderá invocar o fato de que seu consentimento em obrigar­se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação seja mani­ festa e diga respeito a uma regra de seu direito interno de importância fundamen­ tal. 2. Uma violação será manifesta caso seja objetivamente evidente, para qualquer Estado que proceder, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa­fé”.

Regra de importância fundamental é, em princípio, a que se exprime na lei maior de todo Estado que possua constituição escrita. Em parte alguma se pretende­ rá atribuir importância desse nível a regras — expressas em leis ordinárias, resoluções, ou o que mais seja — pertinentes ao estrito procedimento, como as que têm a ver, por exemplo, com prazos ou turnos de votação parlamentar. Entende­se manifesta, por outro lado, a violação dessa regra eminente, quando perceptível ao copactuante que proceda nos termos do uso comum e da ética. Parece claro, no texto de Viena, o propósito de reduzir ao mínimo a invocabilidade internacional da afronta ao direito interno, só deixando que valha tal argumento contra o copactuante, e no sentido de dar por nulo o vínculo, quando o procedimento daquele faça duvidar, em certa me­ dida, de seu conhecimento rudimentar da prática corrente, ou de sua boa­fé.

b) Erro, dolo, corrupção e coação sobre o negociador. O

erro é a hipótese menos rara na prática. Cuida­se, é óbvio, do

erro de fato. O erro de direito, que não socorre o indivíduo em

direito interno, menos valeria, como ensina Rousseau, aos Es­ tados, presumidamente habilitados a avaliar as consequên cias jurídicas de seus próprios atos. E o erro de maior incidência tem dito respeito a questões cartográficas em tratados de limites. A coação sobre o negociador é algo de que o passado oferece exemplos surpreendentes, à vista da estatura hierárquica da ví­ tima: o Papa Pascoal II, a quem Henrique V do Sacro Império manteve preso por dois meses para forçar a conclusão de uma concordata, em 1111; e Francisco I de França, cativo de Carlos V em Madri até que pactuasse, em 14 de junho de 1526, ceden­ do a Borgonha à coroa hispânica.

A Convenção de Viena procura distinguir o nulo do simplesmente anulável, embora sua linguagem seja por vezes ambígua. Ela dá aos vícios do consentimen­ to uma disciplina onde se vê que a coação sobre o negociador merece tratamento mais severo que o dolo e a própria corrupção, estes dois fenômenos abrindo — como o erro — a possibilidade de arguição pelo Estado prejudicado, enquanto, no caso do primeiro, o texto induz a ideia da nulidade pleno jure.

c) Coação sobre o Estado. Tal como a coação sobre o ne­

ternacional importa nulidade absoluta, nos termos do art. 52 da Convenção de Viena:

“Coação de um Estado pela ameaça ou emprego da força. É nulo um tratado cuja conclusão foi obtida pela ameaça ou o emprego da força em violação dos princípios de direito internacional incorporados na Carta das Nações Unidas”.

Mediante coação sobre o Estado celebraram­se, entre outros pactos: os de 1773 e de 1793 (Áustria­Polônia­Prússia­Rússia), sobre a partilha do território polonês, ratificados mediante ocupa­ ção militar de Varsóvia e violência contra o parlamento; o de 16 de setembro de 1915 (EUA­Haiti), sobre o controle financeiro do Haiti pelos Estados Unidos, firmado também num quadro de ocupação militar; o de março de 1939 (Alemanha­Tchecoslová­ quia), submetendo a segunda à soberania da primeira, firmado mediante ameaça do bombardeio de Praga. Toda a doutrina de expressão alemã — incluindo Verdross e Meurer — entendeu nulo o Tratado de Versalhes, de 28 de junho de 1919, imposto à Alemanha pelos vencedores da primeira grande guerra. Entretan­ to, a crítica que se pode fazer ao chamado “ditado de Versalhes” é endereçável, por igual fundamento, à generalidade dos tratados de paz. O cenário pressuposto por semelhantes pactos é o da mesa em que, finda a guerra, defrontam­se vencedores e vencidos, não havendo como encontrar nestes últimos a liberdade convencional de que dispõem os primeiros.

É certo, porém, que a negação da validade dos tratados de paz poderia con­ duzir, por progressiva analogia, também ao repúdio dos “tratados desiguais”, assim chamados — sobretudo pela extinta escola soviética — os que se firmam entre Estados de tal maneira distantes na escala do poder, que um deles deveria presumir­ ­se inerme, abúlico e dependente em face do outro. Mas este caminho nos condu­ ziria, se nele coerentemente prosseguíssemos, ao descrédito de um número inava­ liável de tratados do passado e do presente. Nas relações internacionais — como, de resto, nas relações humanas — todo interesse conducente ao ato convencional

é fruto de uma necessidade, e, em última análise, de alguma forma de pressão. O penoso quadro característico da negociação dos tratados de paz é uma consequên­ cia inevitável da guerra, e se a ordenação jurídica da sociedade internacional não conseguiu ainda evitar esta, não há como prevenir seus efeitos negativos sobre o ideal do livre consentimento. O que, pois, resulta nulificado pelo dispositivo de Viena é o pacto obtido por ameaça ou emprego de força, e não mais que isto.