celeridade e troca de papéis para punir na informalidade
3.1 Conflitos interpessoais: o papel secular do promotor e a separação de corpos Como mencionado anteriormente, a audiência preliminar é agendada para
acontecer na sala do juiz – de preferência na sua presença – em resposta à solicitação do promotor, o qual no exame do Inquérito Policial ou do Termo Circunstanciado remetido pela delegacia considerou o caso passível de transação penal. É nessa perspectiva que as audiências, em geral, acontecem. Por essa razão, observa-se nelas o protagonismo do promotor que, por sua vez, as conduzem a partir do papel que nelas lhe é destinado. A Lei não determina que ele faça conciliação ou mediação quando há partes em disputa. Sua função é tão somente escolher e propor a medida alternativa que evitará o processo e é nessa perspectiva que, em geral, se dá sua atuação. Esta é sua função institucional, e, em geral, é com base nela que os promotores, com poucas exceções, atuam. Pude identificar tais exceções na atuação de dois promotores que, fazendo uso de recursos particulares de mediação, promovem o que chamo de
dejudicialização não punitiva , como abordarei.
O promotor entra em audiência para cumprir, em princípio, uma função secular e para compreendê-la cabe uma breve digressão a respeito da invenção desta personagem cuja vontade se impõe na cena das audiências preliminares. Foucault (1999) nos conta que tal surgimento se deu em solo europeu, na Alta Idade Média, quando começaram a se estabelecer as primeiras monarquias medievais fortalecidas pela riqueza, pelo poder das armas e pela constituição do Poder Judiciário. É parte indissociável da formação desse poder o monopólio crescente das formas de solução de conflitos entre os indivíduos, algo que o autor denomina de confisco dos procedimentos judiciários das partes em disputa. A partir desse momento histórico, o desentendimento entre indivíduos deixa de ser um problema que somente lhes diga respeito, mas algo que afeta o soberano. A agressão verbal ou física provocada por alguém passa a ser interpretada também como uma infração , isto é, como uma lesão
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à ordem, ao Estado, à lei, à sociedade, à soberania, ao soberano (Foucault, 1999, p.66). Com isso, diferentes manifestações de hostilidade entre duas ou mais pessoas vão progressivamente sendo tratadas pelas autoridades soberanas como uma desobediência à lei e, portanto, passíveis de intervenção pública. Nesse contexto, o promotor – ou o procurador, como Foucault denomina – surge como o representante do poder lesado, dublando a vítima, encarnando a interferência desse poder sobre o processamento do conflito. Essa interferência é garantida pela terceira invenção que marca esse momento histórico. Trata-se da ação pública, instrumento pelo qual o promotor se imiscui na contenda entre as partes, comunicando ao poder soberano a violação da regra. Com isso o promotor atua também como o fiscal da desobediência, responsável por judicializar os conflitos, transmutando-os em infração. Por esse procedimento o promotor põe em prática o confisco , que se completa com um desfecho hierarquicamente determinado pelo soberano. Assim, às partes deixa de ser possível selar um livre acordo de restituição a fim de restaurar o desequilíbrio causado pela hostilidade. Esta reparação passa a ser controlada e definida pelo soberano cujo objetivo é proteger-se daquele que se interpõe à sua vontade e não necessariamente pacificar o conflito.
No momento histórico descrito, essa forma de restituição ao soberano corresponde à multa, um dos grandes meios de enriquecimento das monarquias nascentes, o que demonstra que tal confisco insere-se em um contexto político e econômico específico.1 Ainda com Foucault, é possível acompanhar os desdobramentos dessa invenção na formação da sociedade disciplinar no final do século XVIII e início do XIX e identificar a atuação do promotor, isto é, daquele que dubla a vítima, não mais em defesa do rei, mas na salvaguarda do contrato social. Assim, a intromissão do poder público sobre o conflito determinando a punição do infrator deixa de encontrar sua justificativa na vingança do rei contra aquele que viola seu poder para legitimar-se na necessidade de defesa da sociedade.
Este processo histórico é também analisado por Pires (1998), com ênfase em outros de seus desdobramentos e significados. Para ele, esse momento no qual o
1“egu doà Fou aultà ,à p. ,à asà o a uiasà o ide taisà fo a fundadas sobre a apropriação da justiça que lhes permitia a aplicação desse mecanismo de confiscação. Eis o pano de fundo político dessaàt a sfo aç o .
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monopólio da administração da justiça muda de fundamento, passando da justificativa bárbara da vingança do rei para a justificativa humanista da defesa do contrato social,2 é também aquele no qual se configura uma determinada forma de conceber o direito penal, a qual o autor denomina racionalidade penal moderna. Dessa maneira, Pires identifica a convergência de tramas discursivas provenientes dos saberes filosófico, teológico e jurídico que remontam ao século XI, os quais conformam, a partir de então, um paradigma jurídico-filosófico ou um sistema de ideias por meio do qual se reproduzem determinadas perspectivas a respeito do castigo legal e da justiça penal no Ocidente.3 Entre as características desta forma de pensar, o autor destaca, juntamente com Acosta, a definição do direito penal como un système de régulation
[...] auto-suffisant, différencié et renfermé sur lui-même qu'il serait par principe opposé aux autres systèmes de régulation sociale et juridique, voire d'une autre nature à(Pires;
Acosta: 1994, p.10).
Como parte deste sistema de ideias está a mudança na noção de crime e na imagem cultural do criminoso. De inimigo do rei o infrator torna-se inimigo de todos os cidadãos pactuados no contrato social. Cria-se uma categoria específica de transgressão associada à noção de crime como representativa das violações ao corpo social, ao passo que outras dizem respeito a violações contra interesses privados. Constrói-se assim a distinção entre o ilícito penal e o ilícito civil, ou como afirma Pires (1998, p.55), se estabelece um novo par conceitual: ennemi de tous-droit
criminel/ennemi de la victime-droit civil . Constrói-se uma fratura conceitual, uma
clivagem entre mundos jurídicos distintos (Pires; Acosta, 1994, p.16) que pode ser vista na filosofia penal vigente nesse momento histórico. Como apontam os autores:
La mutation décisive donc qu'on observe dans les textes de Beccaria et Kant tient au fait qu'on ne parle plus du 'delit' comme d'une violation de toute loi de la République, ni de la 'peine' ou de la 'sanction' comme synonyme de
2Co oàe pli aà aisàdetalhada e teàPi esà ,àp. :à Au cour du XVIIIe siècle, on réussira à peu près à faire disparaître du langage du droit les concepts de 'vengeance', le 'loi vindicative', etc. qui deviendront incompatibles avec la forme organisée du droit classique: sans le rituel des supplices, sans le déploiment massif de la peine de mort et avec les nouvelles sauvegardes juridiques écartant l'arbitraire du Prince, qui peut encore parler de vengeance ? Ce concept sera alors renvoyé au domaine de la critique et de la résistance, mais en permanence disqualifié comme irrationnel, relevant de la sphère privée ou de l'état pur de nature. Les temps officiel des barbaries s'achève avec les lumières .
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toute règle sanctionnatrice en droit, mais plutôt comme des qualificatifs juridiques d'um type particulier qui relève en l'occurrence du droit criminel. On sépare l'illicite civil de l'illicite pénal ou criminel. (Pires; Acosta, 1994, p.15)
O problema desta distinção conceitual está na camisa de força identitária que ela cria para o direito penal, ou seja, nas limitações que a noção de punição passa a receber. Para as transgressões lastreadas como ilícitos penais preserva-se a metáfora da guerra – que, como destaca Pires (1998), não foi abandonada no século XVIII, mas mantém-se viva, preservada quando o assunto é defender o interesse público de transgressões qualificadas como crime. Nessa acepção, o direito penal tem um estatuto privilegiado: é o guardião do que se reputa como os valores fundamentais da sociedade. Na defesa do interesse público a justiça penal regula os ilícitos de sua competência de maneira vertical, isto é, do ponto de vista da administração dos conflitos, não reconhece a negociação entre as partes e quanto às sanções mobilizadas, não há espaço para reparações em favor da vítima; o Estado é o único beneficiário do que se define como pena. O território da justiça civil, nesse sistema de ideias, apresenta-se de maneira distinta. Nele não há crime, mas dano à vítima, que pode ser restituída pela sanção. Assim, no plano dos procedimentos e das sanções, essa justiça opera de maneira horizontalizada permitindo negociações entre as partes e no lugar do castigo, unilateralmente determinado em benefício do Estado, admite-se restituições positivas, como a composição de danos entre as partes.
O efeito dessa distinção naturalizada na racionalidade penal moderna reside nos obstáculos que ela produz quanto às possibilidades de se produzir alternativas à concepção de direito penal e de pena legal. Para Pires e Acosta (1994), esse sistema de ideias impõem-se como um obstáculo cognitivo que inviabiliza, por um lado, a redefinição do direito penal fora da órbita do castigo e da expiação e, por outro, no campo penal, a utilização de procedimentos mais horizontalizados que não visem necessariamente o sofrimento e que, com isso, permitiriam resignificar a punição.4
4 Para uma compreensão mais detalhada das ideias a respeito da racionalidade penal moderna além dos textos dos autores citados sugiro também Reginato (2011).
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Por esse prisma histórico de longa duração observa-se que a Lei 9.099/95 introduziu elementos novos no campo penal. Ainda que se trate de crimes considerados de pequeno potencial e, portanto, de uma zona periférica do sistema penal, a possibilidade de composição de danos entre as partes e de alguma negociação entre promotor e o infrator a respeito da punição podem ser vistos, em princípio, como algo que potencializa o uso de dinâmicas diferenciadas em um território secularmente caracterizado pela verticalidade das decisões e pela metáfora da guerra. Entretanto, a etnografia das audiências permite complexificar essas expectativas.
As audiências mostram um protagonismo do promotor que reafirma seu papel secular de fiscal da desobediência e, em paralelo, a reticência do juiz enquanto conciliador ou pacificador de conflitos. É preciso lembrar que o protagonismo do promotor nessas audiências está ligado ao papel de dejudicializador que a Lei lhe confere, mas também à tímida atuação como conciliador que o juiz – apesar da possibilidade legal aberta – assume. Essa combinação reforça o Jecrim como um espaço de punição e não de conciliação, demonstrando como em uma situação de busca de eficiência gestionária este tende a afirmar a identidade secular do sistema penal como um espaço no qual não se privilegia a negociação entre as partes, mas a punição de uma delas.
Não é a toa que, longe de promover a interação entre as partes, boa parcela dos promotores opta por mecanismos que visam focar o desfecho na sanção do agressor por meio da proposta de transação penal, havendo um subaproveitamento da composição de danos quando esta é legalmente possível. Essa estratégia tende a ser acentuada em um contexto de gestão judiciária no qual se exige a celeridade do procedimento – isto é, audiências de curta duração –, não com vistas a deixar de punir, mas com o intuito de torná-lo mais eficaz, punindo mais em menos tempo.
Entre as estratégias utilizadas com tal finalidade está o que denomino de separação de corpos, isto é, a criação de impossibilidades de encontro entre vítima e agressor no momento da audiência.
106 Separação de corpos: esvaziamento do diálogo e o foco punitivo sobre o autor da infração
Nem todas as audiências de Jecrim marcadas chegam a acontecer e isso se dá com mais frequência entre aquelas envolvendo certos conflitos interpessoais. Como já apontado, boa parte desses conflitos estão relacionados principalmente a ofensas verbais e lesão corporal, em que o processamento exige a manifestação da vítima. Ocorre que esta, como mencionado, pode fazer diferentes usos da justiça, de acordo com suas próprias demandas, as quais são condicionadas pela historicidade do desentendimento vivido, sobretudo se este envolve conhecidos.5 A ausência da vítima na audiência pode ser interpretada pelo promotor como uma desistência tácita e, por isso, ele aguarda o transcurso do prazo prescricional6 para solicitar o arquivamento do caso ao juiz. Mas há situações inversas nas quais é aquele que figura como autor da infração quem não comparece, inclusive por não ter sido, por vezes, localizado pelo oficial de justiça. Nessa situação, a audiência serve para que a vítima manifeste ou não seu interesse em prosseguir na contenda. Se ela declina, encaminha-se o caso para o arquivamento, do contrário, marca-se uma nova audiência sem que, contudo, ela necessariamente seja convocada a comparecer, pois feita a representação entende-se que o conflito saiu da esfera de pertencimento da vítima, passando a ser um problema a ser resolvido entre o promotor e o autor da infração, por meio da transação penal.
Não se trata, portanto, para alguns promotores e juízes, de criar uma nova situação para que as partes porventura negociem a composição cível, isto é, não se trata de propiciar um encontro para que se tente uma solução de natureza reparatória em favor da vítima – quando legalmente possível –, ou mesmo para que as partes
5 Como enfatiza Sousa Santos (1996, p.49) oà e u soà aosà t i u aisà e ua toà i st iaà p ivilegiadaà eà especializada de resolução de litígios nas sociedades contemporâneas ocorre assim, num campo de alternativas várias de resolução, e, de tal modo, que o tribunal de primeira instância chamado a resolver o litígio é, sociologicamente, quase sempre uma instância de recurso, isto é, acionado depois de terem falhado outros mecanismos informais utilizadosà u aàp i ei aàte tativaàdeà esoluç o .àássi ,àsegu doà o autor, em paralelo ao direito oficial gravitam pluralidades jurídicas mobilizadas por mecanismo informais de resolução de conflitos e, por isso, os tribunais não atuam em um vazio normativo, o que permite concluir que antes, durante e depois de sua entrada no mundo jurídico oficial redes de solução doàlitígioàpode àesta àse doàpa alela e teàa io adas.àOàauto à oàdes a taàaà esig aç o à o oàu à fator que também pode afastar a procura pelos tribunais.
6 O prazo prescricional corresponde ao tempo hábil para que o Judiciário interfira sobre o conflito dando-lhe uma resposta; isto significa que uma vez esgotado esse tempo, o Estado não poderá mais punir o autor da infração. Em geral, esse prazo começa a contar da data da ocorrência do crime e é calculado com base no tempo de pena prevista para ele.
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cheguem a outro tipo de entendimento no qual deliberem, juntas, pelo arquivamento do caso mediante a desistência da vítima. O procedimento segue um fluxo na direção da transação penal, da qual o promotor é o principal articulador. Este pode não ter interesse em acarear as partes, colocando-as em contato; antes, seu posicionamento pode se restringir a fazer aquilo que tradicionalmente lhe cabe, isto é, buscar a punição do autor, uma vez que foi auto izado àpelaàvíti a.àE t eta to, nem sempre é essa a expectativa da vítima, tal como observei na audiência descrita abaixo:
20 de maio de 2008. 1ª vara criminal. Jecrim 54/08. Oitava e última preliminar da tarde. Na sala estão presentes a juíza e a escrevente interna. A escrevente externa abre a porta e comunica que a autora da próxima audiência não compareceu. O promotor, ciente da ausência da autora, entra rapidamente e pede licença à juíza para retirar-se e preparar-se para as três audiências de interrogatório de testemunhas que acontecerão na sequência, e é autorizado. Percebo que a audiência servirá para confirmar se a vítima quer representar e que ela envolve lesão corporal. Uma senhora, clara, de cabelos grisalhos, vestida sem sofisticação entra sozinha e senta-seàdia teàdaàjuízaà ueàaà e e e:à Do aàádai ,à oàseiàseàaàMi helleà foi intimada, ela mora em São Paulo. A senhora vai me dizer se quer continua à o àisso .àNotoà ueàaà ulhe àte àu àpapelà aà o,àu aàfolhaà pautada com um texto manuscrito. Sem responder a pergunta da juíza diz: asà euàp o le aà à o àaàPaula,àa heià ueàelaàtivesseàa uià o àaà e,àaà Mi helle .àáàjuízaàe pli a-lhe:à essaàjustiçaàsó processa adultos, a senhora tem que me dizer sobre a Michelle, com a Paula é lá na vara da infância, o promotor vai chamá-laà pa aà u aà edidaà edu ativa .à ádai , com ar de de epç o,à segu a doà fi eà oà papelà ueà t azà e à osà diz:à aà i haà ignorância eu achei que ela estaria aqui acompanhada da mãe dela. Eu te hoà i te esseà e à p ossegui à si ,à aà Mi helleà ta à eà ag ediu! .à áà juízaàe pli a:à sàva osà edesig a àaàaudi iaàpa aàoàdiaà àdeàagosto,à vamos ver se ela vem, a gente vai tentar intimar para outra audiência, meus oficiais não podem ir à São Paulo, eu tenho que pedir para o juiz de lá intimá-la, vamos ver se ela comparece. A senhora volta nessa data que a gente vai ver se consegue intimar, mas na audiência o promotor pode aplicar a medida alternativa sem a sua presença, a não ser que ele ache
108 e ess io . A mulher mantém o ar de decepção, dobra seu papel e guarda na bolsa, calada. Em seguida assina o papel que lhe é estendido sobre a mesa pela escrevente externa, contendo o registro de sua manifestação em representar contra Michelle, agradece e sai.7
Na situação acima, na ausência da autora, a audiência teve por objetivo obter o posicionamento da vítima a respeito da continuidade do procedimento. Entretanto, o ti ua àpa aàaàvíti aàsig ifi aà oàso e te obter algum tipo de punição do seu agressor, mas também a oportunidade de um encontro com ele. Para o juiz e o promotor, o ti ua à te à out oà sig ifi ado,à istoà ,à oà deà fo aliza ,à po à eioà daà ep ese taç o ,àaàt a sfe iaàdoà o flitoàdaàesfe aàp ivada para a esfera pública. Nesseà e te di e to,à ua doà ep ese taà o t aà oà auto ,à aà víti aà est à de idi doà o ede àaoàp o oto àpode esàpa aà ueàesteàaà ep ese te à oà o flitoà ueàpassaàaà ser não mais uma questão entre as partes, mas entre o guardião do interesse público e aquele que transgrediu suas regras. A representação despersonaliza o conflito retirando-o da esfera dos interesses privados, sobretudo da vítima, e o promotor passa a ser o dono do conflito.8
No caso mencionado, Adair prepara-se para um encontro com suas agressoras, trazendo em mãos – para não ser traída pelo nervosismo – o registro de tudo que gostaria de falar diante do juiz e delas. Além das complicações decorrentes do fato de uma de suas oponentes ser uma adolescente, esta e sua mãe residiam em outra comarca. Como lhe explicou a juíza, este encontro desejado pela vítima possivelmente não aconteceria, pois uma vez feita a representação sua presença não seria mais necessária, salvo se o promotor que passou a ser o dono do conflito assim entendesse. A julgar pelo que vi no manuscrito trazido pela vítima, havia muito a ser dito.
Mas ao se reduzir a participação da vítima à resposta afirmativa ou negativa diante do desejo de representar, reduz-se também as possibilidades de produção de outros desfechos, seja em favor do arquivamento pela desistência da vítima em
7 Os nomes de autor e vítima que aparecem nas descrições das audiências são todos fictícios.
8 Co oà p o le atizaà Ch istieà ,à p. ,à in a modern criminal trial, two important things have happened. First, the parties are being represented. Secondly, the one party is represented by state a ely vi ti […] she or he is a sort of dou le loser […] The vi ti has lost the ase to state. […] the victim is a particularly heavy loser in this situation. Not only has he suffered, lost materially or become hurt, physically or otherwise. And not only does the state take the compensation. But above all he has lost participation in his own case .
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audiência, seja em favor da composição de danos. Ao ser induzida a uma resposta do gênero sim ou não, a própria vítima eventualmente desejosa de um acordo que escape da lógica punitiva oferecida pelo promotor acaba por não ter outra opção a não ser alinhar-se à ela. Sem opção e na dúvida entre desistir , perdendo assim o espaço de manifestação de sua demanda, e continuar , obtendo a chance de reconhecimento