Especificamente na seara jurisdicional são possíveis várias relações nas quais se situa o cidadão diante do Estado.
Paulo Medina, por exemplo, considerando apenas o exercício do devido processo, liga o status libertatis ou negativo ao exercício de direitos de defesa, proporcionando ao indivíduo a faculdade de agir em juízo. Ele ainda relaciona o status subjectionis ou passivo à submissão das partes ao resultado final do processo121.
Willis Santiago Guerra Filho equipara o status activus processualis precisamente ao direito de ação e a seus desdobramentos endoprocessuais122.
De modo semelhante, Hermes Zaneti Junior, destaca que os “direitos fundamentais são direitos políticos em todas as suas dimensões”, de modo que o próprio direito de ação deve ser visto como um direito cívico, por força do status activus processualis123. Por este prisma, enquanto reflexo dos direitos fundamentais
ao procedimento (ou direitos fundamentais à organização e ao procedimento; ou direitos fundamentais ao procedimento e processo124), o próprio direito processual
civil seria dotado de jusfundamentabilidade, o que revelaria seu cariz político de “direito positivo ativo frente ao Estado e aos demais órgãos de atuação do poder na sociedade democrática”125
.
O próprio Häberle afirma que a participação pelo processo jurisdicional torna-se integra a participação democrática, alçando o direito processual ao patamar de direito fundamental126 . 121 MEDINA, 2010, p. 16. 122
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Teoria processual da Constituição. 3 ed. São Paulo: RCS Editora, 2007, p. 31. 123 ZANETI JUNIOR, 2007, p. 60-63. 124 Cf. item 3.4.1. 125
ZANETI JUNIOR, op. cit., p. 148. 126
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1997, p. 48.
Nota-se que o status activus processualis se torna condição basilar no Estado Democrático de Direito, uma vez que assegura a plenitude das outras modalidades de status127.
Vieira de Andrade chega a considerar o direito de participação como um misto entre os direitos de defesa e os direitos a prestação, que, permeados pela ideia de igualdade, cumprem a finalidade de influenciar na formação da vontade política da comunidade128
.
Segundo Paulo Medina, o projeto do novo Código de Processo Civil reconhece a imprescindibilidade de uma cidadania procedimentalizada ao afirmar, em seu artigo 5°, que “as partes têm o direito de participar ativamente do processo”129
. Assim, o cidadão é reconhecido como o centro do processo, sendo servido por este130
. Medina ressalta ainda que para um Estado realmente poder ser considerado como um “Estado Democrático de Direito”, devem ser garantidos processos em que haja efetiva participação ativa das partes envolvidas131
. Assevera que a feição democrática, plural e participativa do processo civil também foi exposta logo no primeiro artigo do projeto do novo Código de Processo Civil, afirmando que processo judicial deve se dar em conformidade com os valores e princípios constitucionais132
. O autor em questão comenta que o processo é espaço no qual se devem materializar os princípios éticos do Estado Democrático de Direito. Para isto o processo deve ser, enquanto método de resolução de conflitos, um espaço de proteção e realização de direito, e ainda, um espaço no qual se permita exercitar democraticamente tais direitos133.
127 MEDINA, 2010, p. 17. 128 VIEIRA ANDRADE, 2004, p. 179. 129
Cf. art. 5º. In: BRASIL. Projeto de Lei n°°°°. 8046/2010. Código de Processo Civil. Brasília: Câmara
dos Deputados, 2010. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490267>. Acesso em: 30 jan. 2013.
Acesso em: 10 de out. 2012. 130
MEDINA, op. cit., p. 29. 131
Ibidem, p. 17. 132
Cf. art. 1º. In: BRASIL. Projeto de Lei n°°°°. 8046/2010. Código de Processo Civil. Brasília: Câmara
dos Deputados, 2010. Disponível em:
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490267>. Acesso em: 30 jan. 2013.
133
Todos os atos e fases do processo hão de propiciar a participação. As partes precisam ter condições de influir no processo de formação da solução jurídica a cada vez que pleitearem a proteção adequada a um direito material134.
Mas cabe salientar que as diferentes funções dos direitos fundamentais por vezes se reúnem no caso concreto. Assim, as garantias fundamentais, instrumentos de efetivação dos direitos fundamentais, também são direitos subjetivos, são garantias fundamentais, normas de competência privada, direitos de proteção, regras ou normas de conduta da atuação estatal, entre outros, incidindo, ao mesmo tempo, ou não, de acordo com as peculiaridades da situação135
. São também, de uma só vez, direitos subjetivos e normas objetivo-institucionais136
. Urge abandonar a feição meramente instrumental do processo, a qual acaba por reduzir direitos a artifícios estratégicos empregados na busca do sucesso das próprias razões137
. Aplicando tal pensamento às garantias fundamentais processuais do contraditório e da fundamentação das decisões observa-se que elas definem o conteúdo da posição de liberdade do seu titular, acarretando direitos de defesa. Mas também, enquanto posições de competência delineiam a capacidade ou poder de agir do seu titular, as quais, se desrespeitadas, acarretam a nulidade o ato ofensor. Ainda, ambos podem ser vistos como direitos subjetivos na qual o titular se encontra na posição exigir do Estado o direito a algo. Este pode ser, dentre outros, uma prestação que viabilize o acesso à jurisdição pelo um processo devido, ou ainda pode ser o modo justo da própria participação no processo.
Nesta linha, também cabe pleitear aos poderes públicos uma interpretação e aplicação dos direitos ao contraditório e à fundamentação das decisões que viabilize uma participação paritária, simétrica, cooperativa, argumentativa e racional, para que as razões carreadas pelas partes sejam efetivamente consideradas na decisão, vindo a influenciá-la. Fornecem, ademais, um direito proteção do Estado contra ato de terceiros que lhe sejam contrários. Tal direito se conecta ao dever dos poderes públicos de proteger os direitos fundamentais em geral. Os direitos fundamentais ao contraditório e à fundamentação das decisões estão ligados também aos direitos de
134 MEDINA, 2010, p. 17. 135 SARLET, 1998, p. 179. 136
LANDA ARROYO, César. Teoria de los derechos fundamentales. Cuestiones Constitucionales -
Revista Mexicana de Derecho Constitucional, n. 6, p. 71, enero/junio 2002. 137
feição cívica e política de participar ativamente na formação da opinião e da vontade estatal por meio de procedimentos adequados.
Em suma, ambos os direitos podem ser vistos, pelo prisma subjetivo, como direitos de defesa, direitos à proteção, direitos procedimentais e direitos à participação. Por outra senda, quando encarados pela perspectiva objetivo- institucional, revelam deveres estatais que se identificam com as proibições de intervenção, de excesso, de omissão, de proteção deficiente, de retrocesso, bem como com os deveres de segurança jurídica, de evitar riscos, de proteção contra terceiros e o de proteção da confiança legítima.
Constata-se, além de tudo, a existência de um direito subjetivo a uma resposta prestacional dos poderes públicos ao que lhes for demandado; bem como o direito subjetivo a que tal resposta seja construída de modo cooperativo e participativo ao longo de um processo adequado. O primeiro perfaz o direito de acesso à jurisdição; já o segundo, trata do direito ao devido processo legal.
Sob tal visão procedimental o direito fundamental de acesso à jurisdição e o direito fundamental ao devido processo legal passam integrar o próprio conteúdo essencial de cada um dos demais direitos fundamentais138. Ambos os direitos podem
ser percebidos como reflexos dos demais direitos fundamentais, quer pela perspectiva subjetiva, quer pela objetivo-institucional. Assim, há um direito subjetivo aos dois direitos em comento, bem como um dever estatal de garanti-los, possibilitando aos cidadãos respostas adequadas obtidas pelo caminho adequado do devido processo139.
Insta gizar, ainda, a harmonia entre as propostas da teoria do discurso de Habermas, da quarta dimensão dos direitos fundamentais de Bonavides, e do status activus processualis de Häberle. Todas apontam para a necessidade de uma participação procedimental simétrica, paritária, isonômica, plural e cooperativa, capaz de influenciar na formação democrática da opinião e da vontade dos poderes públicos. Logo um direito fundamental, ainda que de natureza processual, deve ser visto, concomitantemente, em todas as suas dimensões, ou seja, como direito de defesa, referente à sua primeira dimensão; como direito de à prestação estatal, como na segunda dimensão; como proteção difusa e coletiva, típica à terceira dimensão; bem como participação democrática, apta a garantir o pluralismo, aos
138
AUGUSTIN; WOLKMER; ALMEIDA, 2011, p. 286. Ainda, neste estudo, Cf. item 4.3. 139
moldes da quarta dimensão. Neste sentido asseguram-se o direito ao processo, pelo acesso à jurisdição; o direito no processo, pelo devido processo; e o direito pelo processo ou através do processo, por meio de uma participação ativa, simétrica, paritária, pública e informada, influente e cidadã140, amparada no devido processo.
Diante disto, a importância dos direitos fundamentais procedimentais concernentes ao acesso à jurisdição e ao devido processo salta aos olhos. E apesar de simbiose entre ambos, uma vez que um não se completa sem o outro, o exame que aqui se busca requer um corte metodológico. As questões pertinentes à prestação da atividade jurisdicional, enquanto decorrentes à faceta do direito fundamental de acesso à justiça, serão mitigadas em prol de uma abordagem mais detalhada do direito ao devido processo. E o estudo prosseguirá de tal modo, pois se acredita que a participação democratizada deve ir além do acesso. Não basta assistir a formação da vontade estatal, é necessário que se possa influenciá-la. Tal medida só se efetiva mediante uma participação paritária, imparcial, simétrica, de matiz emancipatório.
Enfim, será buscado no conteúdo do status activus processualis, mais especificamente no interior do direito fundamental ao devido processo os alicerces da participação democrática pela via do processo jurisdicional civil. Mas antes, impreterivelmente, há que se clarear o terreno conceitual do procedimento e do processo. As noções de procedimento, de processo, de contraditório e de devido processo ou processo justo amarram-se mutuamente, conforme se verá adiante.
140
KNOPFHOLTZ, Alexandre. As dimensões do processo: Análise à luz dos direitos fundamentais.