CONCEITUAL
O direito ao contraditório está ligado à própria essência do processo judicial. Sua manifestação embrionária remete às concepções primitivas do direito de defesa e do acesso à justiça.
Já na Antiguidade grega a lógica dialética preconizava que o juízo sobre algo deveria ter fulcro no diálogo argumentativo travado entre partes adversas diante de uma parte imparcial. Para José Souto Maior Borges, a dialética225
é o próprio sítio do contraditório, sendo esta a guia para qual deve retornar a razão jurídica e o processo judicial226
.
A noção do que hoje se entende por contraditório persistiu como um direito natural ao longo do medievo. Sob o brocardo do “audiatur et altera pars”, um complexo de garantias solidificava a necessidade de se respeitar a audiência bilateral antes da adoção de qualquer medida resolutiva sobre conflitos de interesses227.
Fincado na mencionada base lógica e ética, o processo na Idade Média se revelava aos moldes do denominado ordo iudiciarius. Ali, o germe do contraditório podia ser visto na igualdade de tratamento conferida às partes litigantes. Esta pautava todo o curso do processo judicial e da própria investigação da verdade. A
225
Borges não descura de anotar que a dialética que defende é aquela cuja genética remete à antiguidade grega, radicada na arte do diálogo e da discussão. Portanto, se afasta do idealismo metafísico de Hegel, bem como do historicismo realista de Karl Marx. Conferir: BORGES, José Souto Maior. O contraditório no processo judicial: uma visão dialética. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 39-45.
226
Ibidem, p. 51. Também advoga um retorno à dialética aristotélica o jurista italiano Nicola Picardi, o qual sugere o abandono da lógica apodítica, tipicamente demonstrativa, fortificada a partir da modernidade, como se observa em: PICARDI, Nicola. Jurisdição e Processo. Forense: Rio de Janeiro, 2008, p. 45-46. E igual linha: ZANETI JUNIOR, 2007, p. 72-79.
227
reciprocidade entre os envolvidos era tão forte na praxe processual que sequer o papa ou o príncipe podiam dela prescindir sem gerar qualquer mal estar228.
Entretanto, o mencionado cenário alterou-se com o transcorrer histórico. As visões sobre o direito, o processo judicial e seus princípios, também se modificaram como os demais fatores culturais da sociedade229. Assim, o caráter axiológico do
contraditório, por exemplo, foi se esvaziando com ao advento da modernidade. Os novos ares soprados pelo jusnaturalismo racionalista do período iluminista trouxeram a passagem do iudicium ao processus. Com assunção do processo pelo soberano a isonomia é substituída por uma ordem assimétrica, erigida sobre a autoridade do juiz. Este é visto como sujeito hierarquicamente superior às partes, cuja função no processo é a busca da verdade, somente a ele desvelada, em razão do seu ponto de vista, supostamente privilegiado. Entendia-se que o magistrado deveria assumir uma posição de observador distante e neutro em relação aos feitos burocráticos do novel modelo de processual. A formação do juízo se torna dependente da procissão ritualística conferida pelo formalismo processual230
.
O positivismo superveniente suprimiu ainda mais o contraditório, relegando-o a simples aparato técnico, refletido na formalidade de audiência bilateral. Além de ser desacoplado da ideia de processo judicial, a sua obliteração era considerada, por alguns, plenamente aceitável, e até recomendável231
.
Em tal sentido, Dierle José Coelho Nunes elucida que no período do liberalismo processual havia um domínio das partes no processo, estando o juiz dele afastado de modo passivo. A ritualística de procedimentos escritos favorecia o primado da igualdade formal e do princípio dispositivo232. No entanto,
patologicamente, enquanto os excessos decorrentes da primeira acarretavam a impossibilidade de compensação das desigualdades concretas entre as partes (como as de ordem econômica, cultural, política, ou social); o segundo, lastreado na
228
Esta é a lição de Picardi: PICARDI, 2008, p. 127 e ss. Tais informações são corroboradas em: GRECO, Leonardo. Contraditório, o princípio do. In: BARRETO, Vicente Paulo. (Org.). Dicionário de
filosofia do direito. São Leopoldo: UNISINOS, 2009, p. 155. 229
LACERDA, Galeno. Teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 4. ALVARO DE OLIVEIRA, 1998. CALMON DE PASSOS, José Joaquim. Democracia, participação e processo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; WATANABE; Kazuo. (Coord.).
Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988, p. 86. 230
PICARDI¸ op. cit., p. 33-34, 134-135; 231
É comum remeter tal entendimento à doutrina processualista italiana difundida ao longo da década de 1930. No mesmo tom ecoavam as teorizações provenientes da Alemanha nazista, como se apreende das seguintes leituras: PICARDI, op. cit., p. 138-140. GRECO, op. cit., p. 155.
232
Trata-se aqui do conceito tradicional de princípio dispositivo, hoje denominado princípio dispositivo em sentido processual ou impróprio. Cf. item 6
autonomia da vontade, relegava às visões estratégicas particulares dos interesses privados em jogo a marcação dos liames do exame processual233. Com isto, a efetiva
resolução jurisdicional de conflitos práticos era totalmente dependente da expertise e da intenção particular das partes e procuradores envolvidos234.
Nota-se que, historicamente, até a primeira metade do século XX, a noção de contraditório declinou da posição de razão lógica e ética orientadora da dialética argumentativa entre as partes antagonistas de um processo para a situação de mera formalidade ritualística, resumindo-se à oitiva dos envolvidos antes da enunciação do juízo derradeiro do magistrado235
.
Entrementes, ao cabo de tal período, a mesma insatisfação com a sociedade industrial que volveu a política do liberal ao social tocou a jurisdição. O direito, cuja aplicação passa a ser amparada por uma legislação de caráter nitidamente socializante, começa a ser visto como instrumento de modificação social. Tal dado alavancou o protagonismo da função do juiz ao longo da instrução processual, bem como fomentou o ativismo judicial nas decisões. O caráter público do processo judicial vai sendo cada vez mais exaltado, focando-se, majoritariamente, na pretensão de uma justiça mais acessível e efetiva.
Todavia, no anseio de concretização do valor igualdade, o papel das partes no processo foi sendo solapado. A atenção desmedida à missão do juiz, somada à maior indeterminação na aplicação do direito, acobertam, ainda hoje, decisões lastreadas em percepções de mundo individualizadas236.
Atualmente, no Brasil, o conteúdo e o alcance do direito ao contraditório são encarados de maneiras distintas. Seja na doutrina ou na jurisprudência as posições destoam, ressoando diversamente nos discursos práticos e teóricos. As transformações sofridas pelo contraditório no período subsequente ao segundo pós- guerra são de relevo ainda mais acentuado ao presente trabalho.
233
Galeno Lacerda, por exemplo, ao tratar do princípio dispositivo, alocado como um dos princípios estruturais do processo salienta o poder de disposição das partes, derivado da liberdade que elas possuem sobre os interesses que lhes são próprios. Assim, para o referido autor, o princípio do contraditório seria mera decorrência do princípio dispositivo, adstringindo a decisão judicial ao que for apresentado pelas partes. Ver: LACERDA, 2008, p. 90-92. Aqui não se discorda da adstringência da decisão ao contraditório, mas não se credita tal relação à liberdade do poder dispositivo das partes, e sim ao dever de diálogo, como se verá, especialmente, no item 5.2.5.
234
NUNES, 2012, p. 74-77. 235
PICARDI, 2008, p. 127-143, passim. 236
A ele se interligam questões políticas, como aquelas concernentes ao exercício e controle do poder; à legitimidade dos atos estatais; ao regime das relações de natureza pública e privada; às distinções entre os modelos de Estado liberal, social e democrático; além do próprio ideal de democracia e de cidadania. De maneira idêntica, ao contraditório imbricam-se noções axiológicas como a dignidade humana, os direitos humanos, a liberdade e a igualdade237.
As modificações no Direito constatadas com o advento do neoconstitucionalismo possibilitam compreender sem dificuldades afirmações tão familiares ao entendimento do jurista contemporâneo, mas tão estranhas outrora. Afinal, não causa espanto afirmar atualmente que o direito ao contraditório é uma garantia fundamental, prevista em norma jurídica do tipo princípio, sendo assegurado constitucionalmente, orientando todo o sistema processual pátrio.
Por outro lado, não soa tão suave para alguns dizer que o direito ao contraditório também cambiou seu sentido ante as conversões sofridas pelo modelo de Estado de Direito. Entrementes, a necessidade de se analisar certo paradigma jurídico, assim como os princípios dele decorrentes, sem perder de vista o modelo social circundante é confirmada por Habermas:
[...] os princípios do estado de direito e os direitos fundamentais, apesar de serem determinados in abstracto, só são encontrados em constituições históricas e sitemas políticos. Eles são interpretados e incorporados em ordens jurídicas concretas, através do direito constitucional das instituições e processo políticos. [...] Ordens jurídicas concretas não representam apenas variantes distintas da realização dos mesmos direitos e princípio; nelas refletem-se também diferentes paradigmas jurídicos. [...]
Um paradigma jurídico não consegue explicar o modo como os princípios de direito e os direitos fundamentais preenchem contextualmente as funções que lhes são atribuídas normativamente, a não ser que se lance mão de um modelo de sociedade contemporânea238.
Logo, o amparo num modelo liberal de sociedade e de Estado, auxilia na compreensão da amplitude significativa de um direito, bem como da sua práxis aplicativa. De igual modo, “um ‘modelo social de direito’ (...) contém implicitamente uma teoria social do sistema jurídico; portanto uma imagem que esse sistema constrói acerca de seu ambiente social”239.
237 Cf. itens 2 e 3. 238 HABERMAS, 2010, p. 241. 239 Ibidem, p. 241.
Reside aí grande parte da justificativa sobre a abordagem empreendida antecedentemente nesta pesquisa240. Assim, já se tendo obrado o alicerce da
concepção de contraditório que ora se propugna, a pesquisa se adiantará à análise do conteúdo do princípio jurídico em epígrafe.