3.4 A MULTIFUNCIONALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
3.4.2 O status activus processualis
Pelo que já se examinou até aqui, falar em participação num Estado democrático implica em garantir e praticar o próprio princípio democrático, diretriz maior insculpida na Lei Fundamental pátria. Antevista também foi a preferência pela concepção deliberativa de democracia, a qual requer a participação num ambiente adequadamente plural e discursivo105.
Neste sentido é de grande valia a teoria de Peter Häberle, a qual põe a lume o caráter emancipatório dos direitos fundamentais, além de escancarar o momento cívico ativo do cidadão em face dos poderes públicos106. Por tal função Häberle
acrescenta à teoria de Jellinek o status activus processualis, o qual é definido como o “núcleo de todas as normas e formas que regulam a participação procedimental dos cidadãos atingidos nos seus direitos fundamentais através do Estado de prestações”107. Nota-se que com Häberle a teoria dos quatro status de Jellinek é
retirada dos ares de absolutismo tardio na qual foi elaborada, sendo relida a partir de fundamentos democráticos. Além de superar a centralidade do status negativo, típico do Estado liberal, avança o status positivo, tão forte no Estado social. Assim, ocorre
105 Cf. item 2.3. 106 ALEXY, 2008, p. 271-273. 107
HÄBERLE, Perter apud CANOTILHO, 2008, p. 73, nota de rodapé n. 3. No mesmo sentido informa: MEDINA, José Miguel Garcia. A dimensão procedimental dos direitos e o projeto do novo CPC. Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, a. 40, n. 90, p. 15-30, jan./jun. 2010.
a realocação do cidadão da categoria de pertença do Estado à de membro de uma comunidade política108.
O status activus processualis é condizente com a feição procedimental e organizatória dos direitos fundamentais, prestando contas com a perspectiva objetiva destes109. Por ele, nota-se assim com maior intensidade o emaranhamento entre as
ideias de cidadania, de participação, de soberania popular, de democracia, de direitos fundamentais, de procedimento e processo. A própria expressão “status ativus pocessualis” já denota uma feição da cidadania ativa que permanentemente se afirma pela via procedimental e processual110
.
Para fazer frente à realidade aberta, plural, complexa e secularizada das sociedades hodiernas o status activus processualis surge como o “status fundamental” da vida em comum democrática, constituindo-se ele próprio num direito constitucional111
. A qualidade processual e procedimental de tal status está diretamente vinculada a um direito de participação do cidadão, visto tanto como um direito a participação “no” Estado, como um direito a participação “em face do” Estado.
Tal feição contrasta também a dependência cooperativa entre Estado e sociedade, a qual pressupõe mecanismos que valorizem a participação democrática em todos os âmbitos dos poderes públicos. Pelo status activus processualis vê-se que o cidadão, ao dispor de instrumentos jurídicos processuais para influenciar diretamente no exercício das decisões dos poderes públicos que afetam ou podem afetar seus direitos, garante a si mesmo um espaço de liberdade e de autodeterminação112. Ocorre, assim, a efetivação da democratização por meio da
participação e da liberdade pela via do procedimento. A participação do titular do direito fundamental no processo decisório converte tal procedimento num mecanismo de abertura da Constituição. Legitimam-se, deste modo, as medidas adotadas pelos poderes públicos no atendimento dos seus fins institucionais.
108
SCHILLACI, p. 232-233. Ainda, em igual sentido: ALEXY, 2008, p. 254. 109
SARLET, 1998, p. 157. 110
Neste sentido: TORRES, Ricardo Lobo. Direito ao mínimo existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, p. 279-280.
111
LEAL, Mônia Clarissa Henning, Jurisdição constitucional aberta: a abertura constitucional como pressuposto de intervenção do amicus curiae no direito brasileiro. Revista de Direito Público – RDP, v. 1, n. 21, p. 33, mai./jun. 2008.
112
AUGUSTIN, Sérgio; WOLKMER, Maria de Fátima Schumacher; ALMEIDA; Angela. Direito ao procedimento e/ou direito ao processo para a defesa do meio ambiente. Revista Seqüência, n. 63, p. 280, dez. 2011,
Com a interpretação e aplicação dos direitos fundamentais dinamizadas pela via procedimental, se pode atender a perspectiva objetiva destes sem que seja preciso apelar para uma eventual ordem estática de valores meta-jurídicos113. Há
uma confluência entre o exercício de direitos subjetivos e a realização da norma objetiva em virtude da participação dos sujeitos num processo integrativo e cooperativo de tomada de decisão. Isto faz com que o exercício da autonomia privada, enquanto direito subjetivo, acabe se conectando à autonomia pública, que por sua vez é exercitada em busca de uma conformação da perspectiva objetiva das normas de direitos fundamentais. Vê-se então que a referida perspectiva objetiva dos direitos fundamentais passa a ser considerada como uma ordem de valores aberta, criticável e pluralista, cujo conteúdo é solidificado ao longo do caminho no processo decisório participativo.
A participação colaborativa nos procedimentos de tomada de decisão auxilia a própria criação das pré-condições necessárias ao pleno desfrute dos direitos fundamentais, permitindo a autodeterminação e a “autorealização” da pessoa114
. E diante das complexidades da sociedade contemporânea, não há como depositar o cumprimento dos deveres institucionais decorrentes da perspectiva objetiva numa ordem de valores pré-estabelecida, erguida de forma subjetiva e monocular, a ser imposta sobre os demais. Num Estado de Direito constitucional e democrático, o sistema de direitos que organiza, limita e orienta os poderes públicos, precisa ser encarado como um processo dinâmico de integração, continuamente reconstituído pelo exercício democrático dos direitos fundamentais, sempre aberto à pluralidade de argumentos oriundos da sociedade115.
O status activus processualis estabelece uma relação entre direito, procedimento e Estado constitucional, proporcionando a devida integração da comunidade jurídica116. Tal concepção é a mais condizente com a noção de Estado
democrático, no qual a questão da legitimidade também precisa ser colocada numa perspectiva democrática. Na medida em que se efetive uma participação influente,
113
SCHILLACI, Angelo. Derechos fundamentales y procedimento, entre liberdad y seguridad. Revista
de Derecho Constitucional Europeu – ReDCE, a. 7, n. 13, ene./jun. 2010, p. 220. Sobre o ponto
desdobra-se a discussão entre procedimentalistas e substancialistas, sobre a qual se remete à: SANTOS JUNIOR, Sândalo Vianna dos. A legitimidade das decisões proferidas no exercício da jurisdição constitucional. In: Anais do XX Congresso Nacional do CONPEDI. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2011. 114 SCHILLACI, 2010, p. 212. 115 Ibidem, p. 220-223. 116 Ibidem, p. 231.
paritária e simétrica nos processo decisórios, amplia-se as possíveis perspectivas e abordagens, alargando-se, igualmente, o potencial de racionalidade e de legitimação democrática dos resultados obtidos.
Por tal via torna-se claro que uma demanda processual em busca da realização de direitos fundamentais não trata apenas de um fato individual, contingente, em que o Estado é acionado para atuar coercitivamente na defesa de interesses particulares. Fica também em foco a possiblidade de autodeterminar-se através do exercício dos próprios direitos mediante a participação em procedimentos destinados a decidir sobre as prestações dos poderes públicos, sejam elas prestações normativas, de interpretação e aplicação, ou fáticas117
.
Por conseguinte, com espeque no status activus processualis, fica assegurada a participação direta do titular do direito subjetivo no procedimento decisório, podendo influenciar no preenchimento do conteúdo objetivo do direito que lhe cabe118
. Deste modo é possível promover a integração social pertinente ao papel do direito nas sociedades complexas.
Logo, o status activus processualis garante a dimensão procedimental dos direitos fundamentais conferindo ao cidadão a faculdade de participar nos procedimentos decisórios dos poderes públicos, favorecendo o exercício das autonomias pública e privada ao longo do caminho processual.
No âmbito interno do procedimento a resolução do conflito será operada pela argumentação e motivação dos sujeitos envolvidos em cada ato que compõe o itinerário processual, de modo que, ao fim, poderá ser alcançada uma decisão participativa, legítima e racionalmente fundamentada119.
Mais uma vez, o contraditório a fundamentação das decisões aparecem como integrantes do procedimento participativo, a fim de configurá-lo como espaço de exercício da liberdade individual e da autodeterminação do cidadão. Assim, a participação no procedimento e através do procedimento acabam se transformando em funções intrínsecas aos direitos fundamentais, fazendo com que o processo se liberte da condição de mero instrumento, passando a ser encarado também como um direito fundamental a ser efetivado120
. 117 SCHILLACI, p. 233-234. 118 Ibidem, 2010, p. 236. 119 Ibidem, p. 237-239. 120 CANOTILHO, 2008, p. 74.