O ordenamento jurídico passou de um modelo estritamente típico para abarcar um modelo misto, o qual medidas típicas e atípicas convivem. A ruptura foi sentida a partir da elaboração das Leis nº 8.952/1994, 10.444/2002 e 13.105/2015.
A ampla tipificação dos meios executivos gera maior previsibilidade e maior segurança jurídica. Por outro lado, a abertura para a aplicação de medidas atípicas, quando os limites estão bem definidos, favorece o exercício de diversos princípios constitucionais, dentre os quais o da efetividade.
No âmbito das obrigações alimentícias, pertencentes as obrigações de pagar quantia certa, o uso das medidas atípicas teve amparo no art. 139, inc. IV, do CPC/15, embora parte da doutrina ainda defenda a impossibilidade de técnicas atípicas nesse tipo de obrigações.
Quando se trata do uso da prisão civil, nota-se que somente podem ser aplicadas com feição coercitiva. Além disso, conforme disposição do STJ, somente é possível caso se observe indícios de ocultação do patrimônio, de sorte que o meio executório somente terá feição coercitiva caso o devedor possa adimplir a obrigação, caso contrário, será vista como sancionatória.
A interpretação dada ao termo “dívida” encartado no art. 5º, inc. LXVII, da CRFB/88 deve ser ampliativa, abrangendo toda e qualquer obrigação, de sorte que as únicas hipóteses constitucionais passíveis de sofrer prisão civil são o depositário infiel e o devedor de alimentos. Com o Pacto de São José da Costa Rica, a possibilidade de prisão civil foi restrita ao devedor de alimentos.
A partir deste raciocínio, aduz-se que as medidas atípicas de coerção pessoal somente serão admitidas quando substituírem a prisão civil, ou seja, apenas incidirão nas obrigações alimentícias em que o exequente optou pela via do encarceramento.
Outras limitações que também devem ser observadas dizem respeito a natureza do alimento, eis que apenas quando se tratar de alimentos legítimos será possível o uso da prisão civil.
Quanto à ordem de aplicação, nota-se que, independentemente do rito escolhido pelo credor, as obrigações alimentícias possuem natureza subsidiária, com base nos arts. 921, III, 924, V, 528, caput e 931, caput, todos do CPC/15.
Quanto à limitação pela natureza patrimonial, observa-se que somente as obrigações alimentícias adotadas pelo rito da expropriação são afetadas por esta restrição, de modo que apenas medidas atípicas de natureza patrimonial são admissíveis.
Quanto ao mesmo critério, impende trazer uma breve conclusão das hipóteses de aplicação de medidas atípicas em obrigações alimentícias de coerção pessoal:
a) Cabe a aplicação de medida atípica de coerção pessoal em substituição a prisão civil, antes do encarceramento;
b) Cabe a aplicação de medida atípica de coerção pessoal em substituição a prisão civil, quando o devedor preso tenha adimplido parte do dever alimentar;
c) Não cabe a aplicação de medida atípica de coerção pessoal após o cumprimento da prisão civil referente à dívida que ensejou o encarceramento;
d) Todas as medidas atípicas de natureza patrimonial são potencialmente admissíveis;
e) Cabe a aplicação de medida atípica de coerção pessoal, quando acordada em negócio jurídico.
Desta feita, as medidas atípicas escolhidas devem visar o ataque do patrimônio do devedor e não a sua pessoa. No caso das obrigações alimentícias adotadas pelo rito da prisão civil, tal pensamento não se repete, em razão do potencial encarceramento.
Para além disso, cumpre dizer que, em razão do caráter subsidiário da medida, não pode o juiz aplicar medida atípica ex officio, em substituição da típica. Nada obstante, com base na proporcionalidade (art. 8º, do CPC/15), é possível aplicar medida atípica diversa de outra atípica requerida. Sempre respeitando o contraditório substancial.
No âmbito da execução de alimentos, sendo a prisão civil uma possibilidade, não é aceitável que o magistrado atue sem antes dar espaço para que as partes possam manifestar suas posições, sobretudo no que se refere ao exequente, tendo em vista que cabe a ele decidir se o feito caminhará pelo rito da expropriação ou da coerção pessoal.
Embora parte da doutrina ainda resista na aplicação das medidas atípicas nas obrigações de pagar quantia, defende-se o entendimento de que o advento do art. 139, inc. IV, do CPC/15 afastou qualquer dúvida sobre o assunto.
Outro ponto que deve ser salientado é quanto a impossibilidade do magistrado imputar a técnica da prisão civil quando esta já tiver sido afastada mediante negócio processual, em respeito a cláusula geral de negociação (art. 190, CPC/15). Todavia, carecendo de legalidade material, deverá o juiz invalidar o que restou avençado.
No que diz respeito a limitação a direitos fundamentais, conclui-se pela possibilidade de sua ocorrência apenas quando for possível a aplicação de medida atípica de coerção pessoal.
Em razão de limitação constitucional (art. 5º, inc. LXVII, CRFB/88), advoga-se que a prisão civil somente poderá incidir como medida típica, mediante requerimento do credor.
Diante desses parâmetros de controle, portanto, acredita-se ser possível a adoção de medidas atípicas sem desrespeitar o sistema jurídico.
A busca pela efetivação de uma pretensão sem o respeito da integridade do Direito torna- se mais perigosa do que a inefetividade de uma norma. A norma pode ser revista e reelaborada, a perda da credibilidade do Direito, em virtude de uma flexibilização demasiada, pautada em brechas interpretativas, abre espaço para que o todo seja esvaziado e banalizado.
Dentre os ensinamentos alcançados, talvez, o mais significativo foi o de que o principal limite para a atuação do magistrado na aplicação das técnicas executivas deve ser a compreensão de que o sistema jurídico é íntegro e coerente, de modo que deve ser amoldado ao que as normas (infra)constitucionais dispõem.
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