3. APLICAÇÃO DO ART 139, INCISO IV, DO CPC/15 NAS OBRIGAÇÕES
3.3 CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DAS MEDIDAS ATÍPICAS
Nada fácil é analisar, na prática, os critérios que limitam a aplicação das medidas atípicas.
As cláusulas gerais de efetivação (art. 139, IV, art. 297 e art. 536, §1º, CPC/15) ampliam a criatividade da atividade jurisdicional, cabendo ao sistema de precedente garantir
operatividade aos referidos instrumentos (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 311).
Considerando que as técnicas atípicas não são previstas em diploma legal, mas advém da vontade fundamentada do juiz (mesmo que sugerida pelas partes), exige-se um zelo ainda mais enfático, por parte do magistrado, na aplicação das normas constitucionais e infraconstitucionais que regem a execução. Nesse sentido, é imprescindível que o magistrado fundamente as razões por ter adotado determinado meio executório ou outro (arts. 1125 e 489,
II26, CPC/15).
As balizas usadas na aplicação das medidas atípicas estão fundadas nos postulados da proporcionalidade (art. 8º, CPC/15), da razoabilidade (art. 8º, CPC/15), da proibição de excesso, nos princípios da eficiência (art. 37, CRFB/88 e art. 8º, CPC/15) e da menor onerosidade da execução (art. 805, CPC/15). Tais limites impõem a observância de três critérios a serem usados no caso concreto para a fixação da medida atípica, quais sejam: a) “a medida deve ser adequada”, analisada a partir da perspectiva do credor, ou seja, deve buscar o meio mais apto a alcançar o resultado desejado (motivado pelo princípio da proporcionalidade e pelo princípio da eficiência); b) “a medida deve ser necessária”, sopesando as medidas cabíveis, parte da perspectiva do devedor, de sorte que se averigua qual delas geraria o menor sacrifício ao executado (inspirado nos postulados da proibição do excesso e da razoabilidade e o princípio da menor onerosidade); e, por fim, c) “a medida deve conciliar os interesses contrapostos”, sob o prisma do equilíbrio, deve o magistrado preferir o meio atípico que exale mais vantagens do que desvantagens, aplicando a proporcionalidade em sentido estrito (influenciado pelos postulados da proporcionalidade e da razoabilidade e pelo princípio da eficiência) (DIDIER; CUNHA; BRAGA, 2018, p. 318-324).
Nesse sentir, diversos são os parâmetros de controle, elaborados pela doutrina, no afã de garantir a aplicação das medidas atípicas.
Nesse diapasão, Vieira elencou os seguintes: a) inexistência de resultados satisfatórios após aplicação das medias típicas; b) capacidade e alta probabilidade do meio atípico escolhido trazer resultados significativos; e c) ausência de efeitos desmedidos para a execução ou para as partes (VIEIRA, 2018, p. 464).
25 CPC. Art. 11. Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as
decisões, sob pena de nulidade.
26 CPC. Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...)
Por sua vez, Vianna apud Vieira determina uma ordem de regras que devem ser observadas antes da incidência de uma técnica atípica, qual seja: a) observância do caráter subsidiário da medida; b) intimação do executado, viabilizando a indicação de patrimônio e o contraditório; c) demonstração de que a técnica atípica será útil e proporcional; d) proteção das garantias fundamentais do executado; e e) decisão fundamentando a aplicação da medida executiva atípica (VIEIRA, 2018, p. 465).
Adota-se como elementos de validade das decisões que fixam medidas atípicas o respeito ao contraditório substancial (art. 9º e 10, CPC/15) e ao dever de fundamentação das decisões (arts. 11 e 489, CPC/15). Já o princípio da proporcionalidade (art. 8º, CPC/15), aliado ao princípio da menor onerosidade (art. 805, CPC/15) surgem como técnica obrigatória nos processos de restrição de direitos fundamentais e parâmetro de limite para aplicação dos meios atípicos, respectivamente (AZEVEDO; GAJARDONI, 2018).
Na esteira, Carreira e Abreu apontam os seguintes lumes: a) tentativa frustrada dos meios típicos; b) demonstração de que o devedor está injustificadamente resistindo ao cumprimento da obrigação; c) medida desprovida de caráter punitivo; e d) medida adequada e necessária aos fins que se destina (CARREIRA; ABREU, 2018, p. 253).
Diante disto, resta claro que todos os doutrinadores acima apontados colocam direta ou indiretamente a proporcionalidade (art. 8º, CPC/15)27 como luz a guiar o uso das medidas atípicas.
Bonavides ensina que o princípio da proporcionalidade apresenta três elementos de destaque: a) “a pertinência/aptidão”, tem como objetivo averiguar se os meios almejados são efetivos para a consecução do fim calcado no interesse público; b) “a necessidade/mandamento de uso do meio mais brando”, tem como fim observar se, dentre os meios que se atinge o fim legítimo perseguido, foi escolhido o menos ofensivo ao bem jurídico limitado; e c) “a proporcionalidade stricto sensu”, entendido como o cotejo, no caso concreto, entre os meios existentes e escolhidos e os interesses presentes na casuística (BONAVIDES, 2011, p. 397- 398).
Desta forma, imprescindível que o magistrado, dentre as opções de medidas atípicas, analise qual delas melhor reflete os critérios de adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, no caso concreto, sempre tendo como alvo o sopesamento do critério da menor onerosidade (art. 805, CPC/15) e da maior efetividade (art. 8º, CPC/15).
27 Nesse sentido, dispõe o enunciado 396, FPPC. (art. 139, IV; art. 8º) As medidas do inciso IV do art. 139 podem
Frisa-se, também, que não cabe ao juiz aplicar medida ex officio quando a lei exige provocação do credor. Entretanto, o magistrado não é vinculado à medida atípica requerida pelo exequente (art. 536 e art. 537, caput e §1º, do CPC/15), como também não é condicionado a sua provocação, com base na mitigação da regra da congruência (arts. 141 e 492 do CPC/15) (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 325-326).
A posição firmada neste trabalho é a de que o poder de escolher a execução é do exequente. Em igual medida, estará abrangido dentro desse poder a faculdade do exequente em substituir a prisão civil por medida atípica.
Perceba que, conforme já pontuado, caso o exequente escolha o rito da coerção pessoal não caberá ao magistrado aplicar medida diversa da prisão civil, posto que o diploma processual a prevê como técnica necessária. Por outro lado, o legislador não elencou quais medidas atípicas poderiam ser aplicadas, o que, por óbvio, desconfiguraria a natureza dessa medida.
Inobstante isso, previu as cláusulas gerais de efetivação, conferindo ao magistrado o poder/dever de escolher a medida adequada a depender do caso concreto. Diante disso, o entendimento deste trabalho se filia ao explanado acima.
Além disso, a alteração da medida atípica pode ser realizada de ofício ou a requerimento da parte, caso reste demonstrado que a medida tornou-se ineficaz ou excessiva - a referida lógica é retirada da leitura do art. 537, §1º, do CPC/15 (DIDIER; CUNHA; BRAGA, 2018, p. 327).
Nesse ponto, conforme já abordado, acredita-se que o limite da patrimonialidade da medida deve ser observado nas obrigações alimentícias adotadas pelo rito da expropriação. Tratando-se de obrigações alimentícias pela via da coerção pessoal, advoga-se a ideia da excepcionalidade da regra apenas na hipótese de escolha de medida atípica em substituição da prisão civil.
No mais, entende-se que apenas a casuística pode demonstrar se a aplicação de medida atípica será efetiva ou não, a depender do exame de proporcionalidade (art. 8º, CPC/15) efetuado pelo juiz.
Por seu turno, o debate com as partes mostra-se como chave para se descobrir os motivos ensejadores da inefetividade das medias típicas, assim como para visualizar qual medida atípica é capaz de satisfazer a tutela perseguida.
Nesse sentido, o princípio do contraditório, com esteio constitucional no artigo 5º, inciso LV, evita que as partes sejam surpreendidas por decisões fundamentadas em bases que não foram a elas oportunizadas a respectiva defesa (art. 10, CPC/15), tornando-se indesejadas.
3.4 LIMITES E ALCANCES DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS ATÍPICAS NAS