UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIOGRANDE DO NORTE CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS
CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
RAIZA MENDES PINHEIRO
ANÁLISE ACERCA DA APLICAÇÃO DO ART. 139, INC. IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/15 NAS OBRIGAÇÕES ALIMENTÍCIAS, COM ENFOQUE NA
MEDIDA EXECUTIVA DA PRISÃO CIVIL
NATAL - RN 2019
RAIZA MENDES PINHEIRO
ANÁLISE ACERCA DA APLICAÇÃO DO ART. 139, INC. IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/15 NAS OBRIGAÇÕES ALIMENTÍCIAS, COM ENFOQUE NA
MEDIDA EXECUTIVA DA PRISÃO CIVIL
Monografia submetida à Coordenação do Curso de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.
Orientadora: Profa. Dra. Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave.
NATAL - RN 2019
Pinheiro, Raiza Mendes.
Análise acerca da aplicação do art. 139, inc. IV, do Código de Processo Civil/15 nas obrigações alimentícias, com enfoque na medida executiva da prisão civil / Raiza Mendes Pinheiro. -2019.
58f.: il.
Monografia (Graduação em Direito) - Universidade Federal do Rio Grande do Norte, Centro de Ciências Sociais Aplicadas, Departamento de Direito, Natal, RN, 2019.
Orientadora: Profa. Dra. Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave.
1. Direito de família Monografia. 2. Pensão alimentar -Monografia. 3. Direito processual - -Monografia. 4. Prisão civil - Monografia. 5. Obrigações alimentícias - Monografia. I. Presgrave, Ana Beatriz Ferreira Rebello. II. Universidade Federal do Rio Grande do Norte. III. Título.
RN/UF/CCSA CDU 347.615
Catalogação de Publicação na Fonte. UFRN - Biblioteca Setorial do Centro Ciências Sociais Aplicadas - CCSA
AGRADECIMENTOS
Em tempos de ataque à educação pública, percebo o privilégio que tive em ter usufruído de instituições tão essenciais para os meus primeiros passos acadêmicos, como ex-aluna do Instituto Federal do Rio Grande do Norte, agradeço a oportunidade de aprender a sonhar; como aluna da Universidade Federal do Rio Grande do Norte, agradeço a possibilidade de enxergar o mundo com um pouco mais de clareza.
A todos os professores que colaboraram com o meu crescimento acadêmico e pessoal, aqui lembrados nas pessoas de Maria do Perpetuo Socorro Wanderley de Castro, Marcus Aurélio de Freitas Barros, Ana Carolina Guilherme Coêlho, Fábio Wellington Ataíde Alves, Zéu Palmeira Sobrinho e, especialmente, minha orientadora Ana Beatriz Ferreira Rebello Presgrave, os quais cultivo profunda admiração.
Ao Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte, notadamente a Promotoria da Infância e da Juventude, instituição que tive a honra de ser estagiária, cujos ensinamentos e carinho levarei comigo eternamente.
Aos meus amigos, sobretudo a Camila Luiza Amorim Costa, a Laura Jéssyca Santiago Dias, a Gabrielle Leite do Santos, a Thacianny Thays de Andrade e a Luciana Salviano Marques, pela inspiração e alegria de desfrutar da companhia de vocês.
A minha família, principalmente aos meus pais Leonézia Mendes Pinheiro e Ricardo Antônio Fernandes Pinheiro, aos meus irmãos Rafael José Mendes Pinheiro e Rodrigo José Mendes Pinheiro, ao meu sobrinho Carlos Ricardo Barros Pinheiro e a minha saudosa avó Terezinha Fernandes de Oliveira, pela certeza do amor e do suporte incondicionais.
Ao meu namorado Manoel Victor do Nascimento Guedes (e a sua família, que considero como minha fosse), por ser a melhor pessoa que eu poderia ter ao meu lado.
RESUMO
O cumprimento de sentença e a execução de obrigações de natureza alimentícia enxergaram com o advento do Código de Processo Civil de 2015, sobretudo com a positivação da cláusula geral de efetivação (encartada em seu art. 139, inc. IV) a possibilidade de ampliar os meios executivos para a efetivação do direito a alimentos dos credores. O surgimento deste dispositivo representou um avanço nas obrigações de pagar quantia certa, porquanto as Leis nº 8.952/1994 e 10.444/2002 já previam a aplicação das medidas atípicas nas obrigações de fazer, não fazer e de entregar coisa. Essa nova roupagem representou um rompimento com o modelo de tipicidade dos meios executivos anteriormente consagrado no ordenamento pátrio. Para estabelecer a argumentação trazida, a presente pesquisa foi pautada em revisão bibliográfica. Utiliza-se da pesquisa qualitativa e do método dedutivo. Inicialmente, analisou-se as medidas encartadas no art. 139, inc. IV, do CPC/15, com enfoque na medida coercitiva de prisão civil, estudando sua natureza, abrangência, possibilidade de alcance em diversos tipos de alimentos e de obrigações. Em seguida, mergulhando nas obrigações alimentícias, examina-se a possibilidade de incidência das medidas atípicas em diversas hipóteses, fazendo uma análise afinada com as normas processuais que definem os limites de sua aplicação. Arrimando-se nos parâmetros de controle estabelecidos, este trabalho busca responder questões práticas de aplicação das medidas típicas e atípicas nas obrigações alimentícias, diferenciando-as entre: obrigação alimentícia de rito expropriatório e obrigação alimentícia de rito coercitivo pessoal. Dentre os limites apresentados, destacam-se: a vontade do requerente, a natureza das medidas sob à ótica da patrimonialidade e a (im)possibilidade de restrição de direitos fundamentais. Por fim, conclui-se que os parâmetros de controle estão assentados nos diplomas normativos, de sorte que a atuação do magistrado deve ser guiada e restringida a eles.
Palavras-Chave: Direito Processual. Obrigações Alimentícias. Prisão Civil. Meios Executivos
ABSTRACT
The compliance with the judgment and the alimony obligation execution saw, with the enactment of Civil Procedure Code of 2015, above all with the affirmation of general enforcement clause (inserted in its article 139, subsection IV), the possibility to increase the executive means to the enforcement of creditors’ maintenance rights. The emergence of this device represented an improvement in obligations of paying the right amount, because the laws 8.952/1994 and 10.444/2002 already require the implementation of atypical measures on the obligation to do, not to do and deliver things. This new apparel represented a break with the typical model of executive means previously established in the Brazilian law tools. To authenticate the brought argumentation, the present research was guided on bibliographic review. It was used qualitative research and deductive method. Initially, the measures inserted in the article 139, subsection IV, of CPC/15 were analyzed, focusing on coercive measure of civil imprisonment, studying its nature, coverage, possibility of reach a number of alimony and obligations. After that, delving into the alimony obligations, the possibility of incidence of atypical measures in a number of hypotheses were examined, performing an analysis in line with the procedural rules, which defines the limits of its application. Arranging itself on the established control parameters, this paper attempted to respond practical issues concerning typical and atypical measures application in the alimony obligations, distinguishing them between: alimony obligation of expropriating rite and alimony obligation of personal coercive rite. Among the presented limits, it is worth highlighting that: the applicant’s will, the nature of the measures from the perspective of ownership and the (im) possibility of fundamental rights restrictions. Finally, one may conclude that the control parameters ate based on the pieces of legislation, therefore the judge performance must be guided and limited to them.
Key-words: Procedural Law. Alimony Obligations. Civil Imprisonment. Atypical Executive
Sumário
1. INTRODUÇÃO ... 6
2. MEDIDAS TÍPICAS E ATÍPICAS. ... 8
2.1 MEDIDAS INDUTIVAS, MANDAMENTAIS, SUB-ROGATÓRIAS E COERCITIVAS. ... 9
2.2 PRISÃO CIVIL. ... 11
2.2.2 Obrigações de fazer, não fazer e de dar ... 14
2.2.3 Obrigações alimentares legítimas, indenizatórias, convencionais e outras classificações ... 17
3. APLICAÇÃO DO ART. 139, INCISO IV, DO CPC/15 NAS OBRIGAÇÕES DE NATUREZA ALIMENTAR. ... 23
3.1 O CARÁTER PRINCIPAL DA MEDIDA TÍPICA. ... 23
3.2 LIMITAÇÃO DA EXECUÇÃO PELA EXTENSÃO DO PATRIMÔNIO DO DEVEDOR (ART. 789 DO CPC/15 E ART. 391 DO CC/02). ... 26
3.3 CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DAS MEDIDAS ATÍPICAS. ... 29
3.4 LIMITES E ALCANCES DA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS ATÍPICAS NAS OBRIGAÇÕES DE PAGAR QUANTIA CERTA ... 33
3.4.1 Pode o juiz determinar a prisão civil do devedor, caso ela já tenha sido afastada em negócio jurídico processual? ... 34
3.4.2 É possível a adoção de uma medida executiva atípica que limite direitos fundamentais? ... 35
3.4.3 Vontade do credor e o papel do magistrado. ... 37
3.5 REFLETINDO SOBRE POSSÍVEIS MEDIDAS ATÍPICAS A SEREM APLICADAS ... 40
3.6 PROCEDIMENTO. ... 47
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS. ... 53
1. INTRODUÇÃO
O Código de Processo Civil de 1973, no que tange às obrigações de pagar quantia, era regido pelo princípio da tipicidade dos meios executivos, de sorte que somente era admissível a incidência de medidas executivas previstas em lei. No referido modelo, haviam muitas críticas acerca da falta de efetividade da execução, o que impulsionou a elaboração de estratégias mais complexas.
Sob a lógica da tipicidade das medidas, mesmo prevendo medidas executivas potencialmente mais efetivas, o juiz estava amarrado a estrita legalidade da norma.
Com o advento da cláusula geral de efetivação (art. 139, inc. IV, do CPC/15), houve uma ampliação do poder-dever do magistrado, de modo que passou a ter maior espaço para concretizar as tutelas concedidas ou homologadas em juízo, mediante a adoção de medidas típicas e atípicas nas obrigações de pagar quantia.
Nesse cenário, ao mesmo tempo em que as técnicas atípicas surgem como uma possibilidade de mitigar essas amarras, aparecem como um dever do juiz de observar os ditames normativos que orientam a sua atividade. Sendo inquestionável que tais medidas possibilitam uma ampliação do acesso à justiça.
Nesse diapasão, diversas questões acerca dos limites da aplicação desses meios executórios e a extensão de seu alcance são levantadas no mundo jurídico, sobretudo em virtude do conteúdo das decisões proferidas pelo Judiciário, as quais, por vezes, conflitam entre si.
Diante disso, no afã de tentar entender a abrangência das medidas executivas, este trabalho teve suas primeiras inspirações.
Partindo da análise de normas constitucionais e infraconstitucionais, tenta-se traçar uma linha de raciocínio jurídico a ser empregada na prática forense. Com realce nas normas da patrimonialidade (art. 789, CPC/15 e art. 391, CC/02), da proporcionalidade (art. 8º, CPC/15) e da menor onerosidade (art. 805, CPC/15); aliado ao estudo das regras do contraditório (arts. 7º, 9º e 10, CPC/15) e da obrigatoriedade da fundamentação das decisões (arts. 371 e 489, CPC/15).
O princípio da patrimonialidade recebe papel de destaque, de sorte que a presente pesquisa busca analisar quais medidas executivas foram idealizadas para cada obrigação, a partir do estudo da sua incidência nas respectivas obrigações e da sua evolução no ordenamento jurídico.
Este estudo se mostra relevante na medida em que delimita critérios de aplicação das técnicas executivas e realça os casos de (in)aplicabilidade das medidas executivas atípicas nas
obrigações de fazer, não fazer, de dar e de pagar quantia certa, com ênfase nas obrigações alimentícias.
Diante desse contexto, esta pesquisa analisa os tipos de medidas executivas que podem ser adotadas e em quais circunstâncias.
O segundo capítulo deste trabalho visa analisar as medidas presentes no art. 139, IV, do CPC/15, sua natureza, com enfoque nos meios coercitivos, sobretudo sob a via da prisão civil. Averiguando as possibilidades de sua incidência nas diversas obrigações e se a sua aplicação é possível independentemente da origem alimentar.
Discute-se se a prisão civil é uma medida inefetiva e, caso seja, se a cláusula geral de efetivação aplicada às obrigações alimentícias afastaria a determinação da prisão civil no caso concreto ou, sendo efetiva, pode ser aplicada em qualquer obrigação.
O terceiro capítulo é destinado a tentar responder diversos questionamentos levantados durante a pesquisa, dentre eles: O magistrado é obrigado a aplicar a prisão civil, caso seja essa a vontade do credor? O magistrado está adstrito a medida atípica solicitada pela parte exequente? É possível o magistrado ordenar a prisão civil, caso tenha sido afastada em negócio jurídico processual?
Estuda-se o caráter das medidas atípicas nas obrigações de pagar quantia certa, na tentativa de definir se são ordinárias ou subsidiárias. O parâmetro adotado será o procedimento destinado a cada obrigação, posto que a interpretação da cláusula geral de efetivação deve ser feita a partir da análise dos demais dispositivos normativos aplicados as obrigações de pagar quantia.
O mencionado capítulo busca averiguar se a aplicação das medidas atípicas, no caso das obrigações de alimentos, possuem limites explícitos e, se assim for, se devem ser aplicadas sempre de forma subsidiária. Além disso, verificar se apenas nas obrigações alimentícias, em que o credor tenha optado pelo rito da prisão civil, é possível utilizar medidas atípicas de coerção pessoal que limite direitos fundamentais ou se sua incidência é permitida em todas as obrigações de pagar quantia.
O método de abordagem será o dedutivo. E o método de procedimento será de revisão bibliográfica.
Desta feita, com base nas posições doutrinárias e jurisprudenciais, traça-se premissas normativas, limites teóricos e analisa-se a aplicação dessas teses em casos concretos e hipotéticos, sem esquecer de observar as minúcias do procedimento.
2. MEDIDAS TÍPICAS E ATÍPICAS.
As medidas típicas e atípicas têm como finalidade principal dar efetividade à tutela específica ou obter resultado prático equivalente ao da demanda desejada.
Marcelo Guerra apud Minami (2018, p. 64) traz uma breve explicação acerca da classificação das providências jurisdicionais adotadas no ordenamento pátrio, a qual pode, facilmente, ser aproveitada para a compreensão das medidas executivas, qual seja:
a) típico, quando as providências que o compõem são tipificadas em lei; b) atípico, quando as providências que o integram são determinadas pelo juiz; c) misto [adotado pelo Brasil], quando é construído por providências típicas (predeterminadas na lei) e atípicas (determinadas pelo juiz, caso a caso) (MINAMI, 2018, p. 64)
Cada obrigação possui uma técnica respectiva, definida em lei, que deve ser utilizada para a efetivação de demandas, nas hipóteses em que o devedor não cumpra voluntariamente o seu dever.
No caso das obrigações de natureza alimentar, as medidas típicas empregadas podem ser as positivadas no rito expropriatório (arts. 523 a 527 e arts. 824 a 909, CPC/15) ou no da coerção pessoal (arts. 528 a 533 e 911 a 913), a depender da vontade do credor.
Afora essas, cabe também a observância de medidas atípicas. A sua incorporação remonta o final do século XX, tendo como marco inicial o art. 84, caput e §5º, do CDC1. No ordenamento processual civil, é marcada pelas Leis nº 8.952/1994, 10.444/2002 e 13.105/2015, as quais, respectivamente, propiciaram a aplicação de medidas não típicas nas obrigações de fazer ou de não fazer; de entregar coisa; e, finalmente, de pagar quantia.
Isso se deve à ruptura da visão do Estado como inimigo público, aliada a nova roupagem de protetor dos direitos dos cidadãos, tendo em vista que tais acepções impulsionaram o legislador a conferir ao magistrado “mobilidade necessária para prestar tutela efetiva aos direitos”. Nesse sentido, a suplantação do princípio da tipicidade permite que o juiz e a parte autora possuam “amplo poder para requerer e determinar a modalidade executiva adequada ao caso concreto” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 762-764).
1 CDC. Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá
a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
Houve significativa revolução na forma de encarar as medidas executivas atípicas após a positivação das cláusulas gerais de efetivação, notadamente após a edição do art. 139, IV, CPC/152, pois a sua observância passou a alcançar a execução advinda de todos os tipos de obrigações, inclusive a obrigação de pagar quantia certa.
No âmbito do Judiciário, mesmo antes do advento do novo CPC/15, já era reconhecida a sua existência pela Colenda Corte Superior nos casos de tutelas de saúde, buscando-se o cumprimento da obrigação do Estado em fornecer medicamentos, mediante a aplicação de medidas coercitivas, como o bloqueio ou o sequestro de verbas públicas (NEVES, 2018, p. 1.074).
Com efeito, mesmo frente a positivação da sua abrangência, parte da doutrina ainda se mostra resistente a sua aplicabilidade, defendendo a impossibilidade do seu uso sob a justificativa de que não encontrariam amparo legal.
Tal corrente doutrinária, substancia-se em interpretação dada ao art. 5º, inc. LIV, da Magna Carta, de sorte que alguém somente poderia ser privado de seus bens mediante esquema pré-definido em lei (ASSIS, 2016, p. 87-88).
De outra banda, nota-se que grande parte da doutrina enxerga com bons olhos a positivação das medidas atípicas, eis que representa a possiblidade de transformar a má reputação que a fase da execução possui, apresentando-se como uma luz no fim do túnel capaz de efetivar o direito material reconhecido em juízo.
2.1 MEDIDAS INDUTIVAS, MANDAMENTAIS, SUB-ROGATÓRIAS E COERCITIVAS.
O legislador previu quatro espécies de medidas executivas que podem ser aplicadas no ordenamento jurídico, quais sejam: indutivas, mandamentais, sub-rogatórias e coercitivas. Neste tópico pretende-se analisar, brevemente, o conceito de cada uma delas e como são enxergadas pela doutrina.
Embora exista previsão expressa de sua existência no rol das medidas atípicas (art. 139, inc. IV, do CPC/15), o fato é que, para parte da doutrina, a incidência da técnica indutiva é limitada ou inexistente.
2Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:
IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;
As medidas indutivas negativas foram incorporadas no art. 139, IV, do CPC/15 com o status de medida coercitiva, destinando as ditas indutivas o caráter eminentemente de sanção positiva, a fim de incentivar o cumprimento da ordem. Embora a aplicação de medidas atípicas dessa natureza seja permitida, não se pode negar que a recompensa dada ao executado não poderia acarretar prejuízo ao exequente. Diante disto, o benefício apenas será permitido quando este fizer parte da própria jurisdição (TALAMINI, 2018, p. 54-56).
Em sentido diverso, a inviabilidade da adoção de meio atípico indutivo é absoluta e é apreendida tanto porque não se pode diminuir o conteúdo da dívida sem a anuência da parte credora, quanto porque a concessão de qualquer isenção de custas processuais exigiria autorização legislativa, não cabível, pois, mediante concessão do Judiciário (CARREIRA; ABREU, 2018, p. 243).
No que se refere ao instrumento mandamental, não se trata, em verdade, de meio executivo, mas de efeito das ordens judiciais advindas de medidas indutivas e sub-rogatórias (CARREIRA, 2018, p. 245).
De outra banda, pautada na eficácia das ações, a natureza mandamental é colocada como uma de suas classes (declarativa, condenatória, constitutiva, executiva e mandamental). Com efeito, maior parte da doutrina acolhe a categorização das ações embasada apenas nas três primeiras espécies (ASSIS, 2016, p. 53).
As sub-rogatórias são obrigações em que o Poder Judiciário determina medida substituta a atitude esperada pelo devedor, capaz de adimplir sua dívida. No caso das obrigações pecuniárias, esta medida é muito observada quando se aplica a técnica da expropriação.
As medidas sub-rogatórias são divididas em três meios: a) desapossamento, muito utilizado nas obrigações de entregar coisa certa; b) transformação, usada especialmente nas obrigações de fazer fungíveis; e c) expropriação, aplicada nas obrigações pecuniárias. Este último meio, por sua vez, é subdividido em quatro formas de execução: desconto, adjudicação, alienação forçada e apropriação (ASSIS, 2016, p. 93-97).
Os meios coercitivos não substituem a atividade do devedor, mas induzem a sua realização. Um exemplo típico desta técnica é a prisão civil do devedor de alimentos.
Ressalta-se a complexidade na aplicação desta medida no caso concreto, eis que a desproporcionalidade entre o bem atingido e o bem tutelado é inerente a sua própria natureza (TALAMINI, 2018, p. 31).
Por seu turno, para os autores Didier, Cunha, Braga e Oliveira, o art. 139, IV, do CPC/15 apresenta uma atecnia, porquanto medidas mandamentais, indutivas e coercitivas representam a mesma coisa (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 310).
2.2 PRISÃO CIVIL.
Situado, topograficamente, no rol dos direitos e garantias fundamentais, o direito à liberdade, sob o enfoque da proibição da prisão civil por dívida, está positivado no inciso LXVII, do art. 5º, da CRFB/88. Neste mesmo dispositivo, constata-se as exceções da sua vedação, abrangendo os casos de obrigação alimentícia e do depositário infiel.
A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), assinada em 22 de novembro de 1969, entrou em vigor no Brasil em 25 de setembro de 1992, mediante o depósito da carta de adesão, nos moldes do que dispõe o segundo parágrafo do seu artigo 743 (BRASIL, 1969).
Desde então, conforme dispõe o sétimo parágrafo, do artigo 7º, do Decreto nº 678/924, a possibilidade de prisão civil restou resumida, unicamente, a hipótese de inadimplemento de obrigação alimentar (BRASIL, 1992).
Posteriormente, tal entendimento foi reafirmado no ordenamento jurídico sob as vestes da súmula vinculante 255 e da súmula 309 do STJ6, cujo teor adquiriu vasta adesão nos órgãos jurisdicionais7.
3 Art. 72, 2. A ratificação desta Convenção ou a adesão a ela efetuar-se-á mediante depósito de um instrumento de
ratificação ou de adesão na Secretaria-Geral da Organização dos Estados Americanos. Esta Convenção entrará em vigor logo que onze Estados houverem depositado os seus respectivos instrumentos de ratificação ou de adesão. Com referência a qualquer outro Estado que a ratificar ou que a ela aderir ulteriormente, a Convenção entrará em vigor na data do depósito do seu instrumento de ratificação ou de adesão.
4 Art. 7. Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária
competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.
5 Súmula vinculante nº 25: É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.
6 Súmula 309, STJ: O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três
prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo.
7 STF. Aplicações das súmulas do STF. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1268>. (...) diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalização no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na CF/1988, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante. Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da CF/1988 sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, LXVII) não foi revogada (...), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria (...). Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas
normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. (...) Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao PIDCP (art. 11) e à CADH — Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, LXVII, da CF/1988, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel.
[RE 466.343, voto do rel. min. Cezar Peluso, P, j. 3-12-2008, DJE 104 de 5-6-2009, Tema 60.] A matéria em julgamento neste habeas corpus envolve a temática da (in)admissibilidade da prisão civil do depositário infiel no ordenamento jurídico brasileiro no período posterior ao ingresso do Pacto de São José da Costa Rica no direito nacional. 2. Há o caráter especial do PIDCP (art. 11) e da CADH — Pacto de São José da Costa Rica (art. 7º, 7), ratificados, sem reserva, pelo Brasil, no ano de 1992. A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da CF/1988, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos
Os alimentos estão inseridos no conceito de direitos fundamentais sociais, positivados no art. 6º da CRFB/88, cuja amplitude abrange os insumos necessários a suprir as necessidades vitais de uma pessoa, como educação, saúde, alimentação, moradia, transporte e lazer.
O direito ao alimento, portanto, possui caráter social, sendo também função do Estado a busca pela sua efetivação. Isto porque o Estado possui a incumbência de proteger o núcleo da sociedade (art. 226, CRFB/88), devendo atuar caso a família, por si só, não consiga se auto prover.
Na esteira, enfatiza-se que a Magna Carta (art. 227, CRFB/88) destinou à criança e ao adolescente tratamento diferenciado, qualificado pela proteção integral e pela prioridade no recebimento de frutíferas condições para uma vida digna, a qual somente é viável mediante o recebimento dos referenciados alimentos.
Nesse toar, frisa-se que a prisão civil é cingida aos casos de obrigações alimentícias em virtude de disposição constitucional. Insta afirmar que os alimentos são essenciais na garantia do mínimo existencial, eis que sem eles a vida não conseguiria florir.
Dito isto, cumpre dizer que é função do magistrado reprimir comportamentos que firam a dignidade da justiça (art. 139, III, CPC/15), assim como garantir o cumprimento das decisões judicias e das pretensões contidas nas tutelas extrajudiciais (art. 139, IV, CPC/15). É objeto deste trabalho analisar em quais destas situações é legítima a incidência da prisão civil.
Não se pode olvidar que diversos limites são disciplinados e é dever, também, do magistrado entender seu papel no Direito e se curvar às limitações impostas por este.
Sob à égide da atipicidade dos meios executivos, “é certo que o magistrado está ‘livre’ para escolher em cada caso concreto” as técnicas executivas “que sejam mais adequadas, necessárias, proporcionais e razoáveis para assegurar o cumprimento da ordem judicial”. Doutro norte, como não vigora no ordenamento jurídico a atipicidade das medidas sancionatórias, o magistrado não tem essa mesma liberdade, devendo ser restrito as previsões postas pelo legislador (RODRIGUES, 2018, p. 86-87).
subscritos pelo Brasil torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. 3. Na atualidade a única hipótese de prisão civil, no Direito brasileiro, é a do
devedor de alimentos. O art. 5º, § 2º, da Carta Magna expressamente estabeleceu que os direitos e garantias
expressos no caput do mesmo dispositivo não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O Pacto de São José
da Costa Rica, entendido como um tratado internacional em matéria de direitos humanos, expressamente, só admite, no seu bojo, a possibilidade de prisão civil do devedor de alimentos e, consequentemente, não admite mais a possibilidade de prisão civil do depositário infiel. 4. Habeas corpus concedido.
Para Rodrigues (2018, p. 85-86), “o que define uma medida processual como coercitiva ou punitiva é a sua finalidade imediata (...) se ela serve de instrumento necessário e adequado para se obter um resultado a realizar ou se ela serve para punir uma conduta já realizada”.
Nesse sentir, deve-se observar, caso a caso, qual a finalidade da medida aplicada, coercitiva ou sancionatória. Diante da primeira situação, deve-se observar se houve o emprego correto dos parâmetros de controle das medidas típicas e atípicas. Frente a segunda hipótese, deve-se averiguar se o diploma normativo prevê tal medida, caso contrário, o poder-dever do magistrado extrapolaria os muros da legalidade e imputaria ao jurisdicionando ônus além do devido.
Outra característica intrínseca das medidas coercitivas é a inalterabilidade da obrigação que a ensejou, mesmo após o seu cumprimento. No caso da prisão civil, por exemplo, após o período encarcerado, a obrigação de pagar os alimentos não estará satisfeita, permanecendo o dever do alimentante em pagar a quantia devida.
A doutrina é uníssona em afirmar que a prisão civil do devedor só é admissível quando imprimir feição coercitiva. Esta é a justificativa da sua inaplicabilidade no caso do devedor de alimentos não ter patrimônio capaz de satisfazer a dívida. Pois, se assim não fosse, estaria diante de clássica aplicação de medida punitiva, tendo em vista que o conhecimento prévio da inexistência de patrimônio expurgaria o caráter de pressão psicológica da medida, eis que a razão do adimplemento residiria na falta de meios para tanto e não na eventual tentativa de desvio da obrigação.
Nessa esteira, impende registrar que em mais de um momento a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça apontou diversas balizas para a aplicação das medidas atípicas, dentre elas: a necessidade de fundamentação das decisões, a obrigatoriedade de esgotamento prévio das medidas típicas, a possiblidade de restrição de direitos fundamentais, a observância do contraditório e do postulado da proporcionalidade e a imprescindibilidade da demonstração de indícios de que o devedor está ocultando patrimônio expropriável capaz de satisfazer a obrigação firmada (BRASIL, 2019a)8.
8 A fim de reforçar o afirmado, tem-se o seguinte julgado:
RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CHEQUES. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. MEDIDAS EXECUTIVAS ATÍPICAS. ART. 139, IV, DO CPC/15. CABIMENTO. DELINEAMENTO DE DIRETRIZES A SEREM OBSERVADAS PARA SUA APLICAÇÃO. 1. Ação distribuída em 1/4/2009. Recurso especial interposto em 21/9/2018. Autos conclusos à Relatora em 7/1/2019. 2. O propósito recursal é definir se a suspensão da carteira nacional de habilitação e a retenção do passaporte do devedor de obrigação de pagar quantia são medidas viáveis de serem adotadas pelo juiz condutor do processo executivo. 3. A interposição de recurso especial não é cabível com base em suposta violação de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, a da CF/88. 4. O Código de Processo Civil de 2015, a fim de garantir maior celeridade e efetividade ao processo, positivou regra segundo a qual incumbe ao juiz determinar todas as medidas
2.2.2 Obrigações de fazer, não fazer e de dar
Um ponto que deve ser discutido é acerca de quais obrigações é possível a incidência da prisão civil, posto que muito se fala sobre a (im)possibilidade de aplica-la como medida atípica em obrigações que não se referem a alimentos.
Na visão de Aragão (2018, 96-108), a prisão é uma das medidas coercitivas mais eficientes, de modo que deveria ser estendida para outras obrigações além da alimentícia. Arrimado no Direito alemão e inglês, o doutrinador defende a utilização da prisão civil como medida coercitiva atípica em casos que o direito do exequente for mais relevante que a liberdade de locomoção do executado, desde que sejam respeitados os seguintes requisitos:
I) subsidiariedade em relação aos meios executórios típicos; II) possibilidade de cumprimento da prestação pelo destinatário da ordem; III) indispensabilidade da submissão do meio executório atípico indicado pelo juiz ao contraditório; IV) fundamentação adequada quanto à escolha da medida; V) o conteúdo não patrimonial da obrigação; VI) o direito a ser tutelado possuir relevância maior que a liberdade de locomoção no caso concreto; e VII) a excepcionalidade da medida (ARAGÃO, 2018, p. 108).
Interpretar o art. 5º, inc. LXVII, da CRFB/88, no sentido de expurgar qualquer possibilidade de aplicação de prisão civil para além dos casos de devedor de alimentos e de depositário infiel, implicaria no esvaziamento do significado do termo “dívida” ali empregado. Leitura dessa natureza limitaria a tutela de direitos fundamentais. Nesse sentido, “a doutrina, consciente da importância da natureza não patrimonial de certos direitos, não pode ver na norma constitucional que proíbe a prisão por dívida uma porta aberta para a expropriação de direitos fundamentais para a sociedade” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 806-807).
indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (art. 139, IV). 5. A interpretação sistemática do ordenamento jurídico revela, todavia, que tal previsão legal não autoriza a adoção indiscriminada de qualquer medida executiva, independentemente de balizas ou meios de controle efetivos. 6. De acordo com o entendimento do STJ, as modernas regras de processo, ainda respaldadas pela busca da efetividade jurisdicional, em nenhuma circunstância poderão se distanciar dos ditames constitucionais, apenas sendo possível a implementação de comandos não discricionários ou que restrinjam direitos individuais de forma razoável. Precedente específico. 7. A adoção de meios executivos atípicos é cabível desde que, verificando-se a existência de indícios de que o devedor possua patrimônio expropriável, tais medidas sejam adotadas de modo subsidiário, por meio de decisão que contenha fundamentação adequada às especificidades da hipótese concreta, com observância do contraditório substancial e do postulado da proporcionalidade. 8. Situação concreta em que o Tribunal a quo indeferiu o pedido do recorrente de adoção de medidas executivas atípicas sob o fundamento de que não há sinais de que o devedor esteja ocultando patrimônio, mas sim de que não possui, de fato, bens aptos a serem expropriados. 9. Como essa circunstância se coaduna com o entendimento propugnado neste julgamento, é de rigor - à vista da impossibilidade de esta Corte revolver o conteúdo fático-probatório dos autos - a manutenção do aresto combatido. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (STJ - REsp: 1788950 MT 2018/0343835-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/04/2019, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2019)
A prisão deve ser utilizada como meio executório capaz de estimular o devedor a adimplir dever legal que não exija alguma espécie de prestação patrimonial. Sob à égide do artigo 536, caput e §1º, do CPC/159 e do artigo 84, §5º, do CDC10, os autores fundamentam que o magistrado tem o poder de aplicar o meio executório necessário e o dever de fundamentar a adequação e necessidade do método adotado. Na medida em que “o equívoco contido na justificativa é que evidenciará a ilegitimidade da escolha do juiz” (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 809-810).
Entretanto, o juiz apenas poderá aplicar a prisão civil quando restar demonstrado a impossibilidade de alcançar tutela mediante o emprego de outras medidas executórias (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 810).
Nesse sentir, a prisão civil, com base na teoria dos direitos fundamentais, pode ser aplicada, em casos excepcionais, como medida atípica, desde que fique demonstrado ser o “único meio idôneo, necessário e razoável à realização de outros direitos fundamentais” (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 334-335).
É bem verdade que existe discussão acerca do termo “dívida” encartado no art. 5º, inc. LXVII, da CRFB/88, polarizando no âmbito doutrinário o entendimento acerca do alcance da expressão. Há doutrinadores que defendem a leitura extensiva da terminologia, abraçando todas as obrigações que detenham caráter pecuniário, seja direto ou indireto. Doutra banda, há pensadores (como acima demonstrado) que patrocinam a ideia da leitura restritiva do termo, limitando-o apenas para os casos de obrigação de pagar quantia. Nota-se, portanto, que esta última corrente viabiliza a aplicação da prisão civil para diversas obrigações de natureza pecuniária indireta, além das obrigações alimentícias (ARAGÃO, 2018, p. 96-97).
Embora a atraente aparência desta última tese, entende-se como deslocada. Posto que, conforme delineado ao longo deste trabalho, diversos foram os dispositivos criados para limitar a incidência da prisão civil apenas nas obrigações alimentícias.
9 Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o
juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.
§ 1º Para atender ao disposto no caput , o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.
10 Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a
tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.
§ 5° Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.
Quando o constituinte, manifestamente, dispõe que “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel” (BRASIL, 1988), resta claro que as únicas hipóteses permissivas para a sua aplicação foram delimitadas pelo próprio comando.
Ampliar essas possibilidades pela via Judiciária e não mediante emenda constitucional deve ser visto como usurpação de poder e flagrante violação do Princípio da Separação dos Poderes.
Além disso, não é razoável que o legislador tenha se preocupado tanto em delimitar a aplicação da prisão civil em um caso que incide diretamente em direito tão basilar e, simplesmente, permitir a ocorrência desta mesma técnica nas demais obrigações mediante a leitura de um termo de interpretação abrangente.
Perceba, ainda, que, sob à ótica do Código de Processo Civil, quando se trata de cumprimento de sentença ou de execução de obrigações de fazer, de não fazer ou de entregar coisa, não há menção sobre a possibilidade de imposição da prisão civil como técnica para pressionar o seu cumprimento. Mesmo considerando que as medidas ali dispostas possuem caráter exemplificativo, em razão da gravidade da medida (prisão civil), seria razoável a sua positivação.
Para além disso, cumpre rememorar a existência da norma da responsabilidade patrimonial, encartado no art. 789 do CPC/1511 e no art. 391 do CC/0212, na medida em que limitam a responsabilização do devedor ao seu patrimônio, seja ele presente ou futuro. Demonstrando que a regra é pela aplicação da atividade executória que ataque o patrimônio do devedor, somente sendo possível a adoção de medida diversa diante de expressa disposição legal.
O fato é que muito se discute acerca do alcance da prisão civil. Embora parte da doutrina visualize a possiblidade de sua aplicação como medida atípica em obrigações diversas da natureza alimentícia, outra parte da doutrina enxerga esta medida desarrazoada mesmo quando se está diante de inadimplemento de obrigação alimentícia, sendo expressiva uma terceira opinião, que defende a sua admissão somente nos casos de devedor inescusável de alimentos.
Esta pesquisa afina-se a esta última corrente, conforme será demonstrado ao longo deste trabalho.
11 CPC/15. Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas
obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.
De toda sorte, não se pode desprezar a concepção de que a alusiva norma demonstra a evolução do Direito, sobretudo quando comprado ao Direito romano - pautado na vingança privada (Lei das XII Tábuas), visto que foi adquirindo feições mais humanizadas, empenhando-se pela efetivação da dignidade da pessoa humana. Alcançando patamares mais elevados de proteção ao mínimo existencial, ao ponto de proibir a busca a qualquer preço da satisfação do direito do exequente e de preservar o patrimônio mais substancial do devedor (aquele que possibilita a sua subsistência). Com efeito, nem mesmo a prisão civil pode ser vista com uma exceção a este princípio, tendo em vista que sua natureza é coercitiva e não de satisfação da dívida (NEVES, 2018, p. 1.132-1.135).
Para Abelha, a execução indireta é uma relativização da regra da patrimonialidade, posto que limita a liberdade do devedor (ABELHA, 2015, n.p).
A legislação processual brasileira, desde o Código de Processo Civil/1973, convive com o princípio da responsabilidade patrimonial e pessoal. Aquele presente nas obrigações de pagar quantia, excetuando-se os casos de obrigações alimentícias; esse privilegiado nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 785-786). A exceção ao princípio da patrimonialidade, nas obrigações de pagar quantia, foi devidamente prevista na Constituição Federal e na Lei 13.105/2015.
Partindo dessa premissa, aliado ao disposto no art. 139, inc. IV, do CPC/15, somente é admissível o magistrado aplicar medidas atípicas de coerção pessoal quando estiver diante de obrigação alimentícia que possa resultar em prisão. Por outro lado, aplicar medidas atípicas de natureza pessoal em obrigações que tipicamente não possibilitam a incidência de técnica desta estirpe demonstra desprezo a ordem jurídica e ao sistema pensado para cada obrigação.
2.2.3 Obrigações alimentares legítimas, indenizatórias, convencionais e outras classificações
Há ampla discussão se a decretação da prisão civil se restringe aos casos dos alimentos legítimos ou se engloba todas as obrigações alimentícias.
Isto porque a percepção de alimentos não se restringe aos categorizados como legítimos, abraçando toda prestação cuja finalidade seja a subsistência do legitimado ou dos seus dependentes, como prestações remuneratórias trabalhistas, indenizatórias decorrentes de condutas ilícitas (desde que destinadas à subsistência das vítimas ou dos seus familiares) e deveres estatais de segunda dimensão para a garantia de direitos fundamentais (educação, saúde etc) (TALAMINI, 2018, p. 32-33).
É sabido que o Estado não tem condições financeiras e estruturais para atuar como garantidor dos alimentos de todos os seus cidadãos que não conseguem se auto prover, seja por questão etária, seja por qualquer outro motivo que o impeça de, em decorrência do seu ofício, conseguir o seu sustento.
Em razão disto, transfere esse encargo aos parentes, transformando “a solidariedade familiar em dever alimentar”. De forma mais aprofundada, a doutrina ensina que o dever dos genitores em sustentar os filhos menores de idade decorre do poder familiar (art. 229, CRFB/88); o dever de fornecer alimentos aos demais parentes advém da solidariedade familiar; e, por sua vez, quando se trata de obrigação alimentar derivada da relação do casamento ou da união estável, tal origem reside no dever de mútua assistência (DIAS, 2016, p. 938-939).
Os alimentos possuem naturezas jurídicas diferentes, a depender da sua origem, demonstrando efeitos igualmente distintos. Sua razão de ser pode advir das seguintes situações: a) relação familiar, de parentesco ou conjugal; b) acordos contratuais ou disposição testamentária e c) ato ilícito (DIAS, 2016, p. 938).
Os primeiros são denominados de legais, legítimos ou familiares; os segundos de voluntários, contratuais ou convencionais; e os terceiros de indenizatórios, compensatórios, ressarcitórios ou indenitários.
Em elucidativa explanação, Tartuce (2016) ensina sobre as espécies de alimentos quando o objeto é a fonte, da seguinte forma:
a) Alimentos legais: decorrentes da norma jurídica, estando fundamentados no
Direito de Família e decorrentes de casamento, união estável ou relações de parentesco (art. 1.694 do CC). Os citados alimentos igualmente podem ser definidos como familiares. Por força da Lei 11.804/2008 também são devidos os
alimentos gravídicos, ao nascituro e à mulher gestante. Na falta de pagamento
desses alimentos, cabe a prisão civil do devedor (art. 5.º, LXVII, da CF/1988). (...)
b) Alimentos convencionais: fixados por força de contrato, testamento ou legado,
ou seja, que decorrem da autonomia privada do instituidor. Não cabe prisão civil pela falta do seu pagamento, a não ser que sejam legais.
c) Alimentos indenizatórios, ressarcitórios ou indenitários: são aqueles devidos em
virtude da prática de um ato ilícito como, por exemplo, o homicídio, hipótese em que as pessoas que do morto dependiam podem pleiteá-los (art. 948, II, do CC). Também não cabe prisão civil pela falta de pagamento desses alimentos (STJ, HC 92.100/DF, 3.ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 13.11.2007, DJ 01.02.2008, p. 1; STJ, REsp 93.948/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 02.04.1998, DJ 01.06.1998, p. 79). Essa premissa deve ser mantida com o Novo CPC, no entendimento deste autor. Como é notório, o art. 533 do Estatuto Processual emergente trata do instituto, sem qualquer menção à prisão civil. Tal categoria é estudada no âmbito da responsabilidade civil (TARTUCE, 2016, p. 1.433).
Nota-se que a prisão civil do devedor de alimentos, na visão do autor, somente é cabível frente aos alimentos classificados como legítimos, não sendo admissível nos casos de dívida decorrente de alimentos convencionais ou indenizatórios.
A partir da interpretação dada ao art. 5º, inciso LXVII, da CRFB/88, percebe-se que somente os alimentos legais ou legítimos possibilitam a prisão civil (NADER, 2016, p. 713). Para Gagliano, é desarrazoado aplicar interpretação ampliativa para a imposição de medida restritiva (GAGLIANO, 2017, p. 808).
Cumpre destacar, ainda, o fundamento trazido por Tartuce, no sentido de que o legislador no momento da elaboração do artigo 533 do CPC/1513 não estabeleceu a possibilidade de uso da prisão civil como medida executiva, demonstrando, portanto, não ter sido essa sua intenção (TARTUCE, 2016, p. 1.433).
Doutra banda, para Assis, não há justificativas para não aplicar a coerção pessoal aos alimentos indenizatórios, quando não existir garantia apresentada pelo devedor (ASSIS, 2016, p. 127). Segundo Neves, não há razão para limitar a prisão civil aos alimentos legais, devendo a coerção pessoal recair em qualquer obrigação alimentícia independente da sua finalidade (NEVES, 2018, p. 1.322). Em igual sentido, concluem os doutrinadores Marinoni, Arenhart, Mitidiero e Oliveira (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 1.094).
Conforme Assis, o ordenamento jurídico não impõe restrições de meios executórios a depender da classe de alimentos (naturais, civis, legítimos, definitivos, provisórios ou provisionais) (ASSIS, 2016, p. 125).
Diante desse cenário de embate doutrinário, embora não exista diferenciação normativa explícita, seja constitucional, seja infraconstitucional, delineando qual o tipo de alimento autoriza a prisão civil, sua extensão é concluída pela leitura sistemática do ordenamento, tendo em vista que se trata de medida excepcional e extremamente gravosa.
Sabe-se que a origem dos alimentos legítimos não se equipara aos alimentos indenizatórios, aqueles derivados do dever de sustento, do poder familiar e do princípio da solidariedade familiar (embasado no Direito de Família e protegido pelo Estado) e esses oriundos do ato ilícito, tendo como consequência, o dever de indenizar (pautado no Direito Privado).
O caráter social dos alimentos decorrentes do Direito de Família justifica a possibilidade da prisão civil. Por sua vez, nos casos de alimentos indenizatórios, eventual inadimplência não possibilita a coerção pessoal, devendo ser aplicado o rito da constrição patrimonial.
13 Art. 533. Quando a indenização por ato ilícito incluir prestação de alimentos, caberá ao executado, a
Para além disso, a lógica destinada aos alimentos legítimos - pautada na necessidade, possibilidade e proporcionalidade -, possibilita o uso do encarceramento como medida coercitiva. Rememora-se, por outro lado, que os alimentos indenizatórios não são pautados nesses requisitos, mas na extensão do dano decorrente do ato ilícito, de sorte que a possibilidade de prisão, nessas situações, desconfiguraria a própria natureza coercitiva da medida executiva em questão.
Nessa senda, frisa-se que houve discussão no Congresso Nacional, durante a elaboração da Lei nº 13.105/2015, acerca da possibilidade de inclusão do termo “legítimos” no diploma legal, de modo a encerrar qualquer dúvida sobre a impossibilidade de aplicação da prisão nos demais casos.
Embora a terminologia não tenha sido incluída no texto normativo, conforme intenção da Câmara dos Deputados, a justifica do Senado (de acordo com o teor da Emenda presente no Parecer Final 956) para a sua supressão foi a de que, em linhas gerais, o entendimento jurisprudencial firmado já é pela a inaplicabilidade da prisão nos casos de alimentos não legítimos, de modo que a referida inclusão seria desnecessária.
Nesse sentido, destaca-se trecho da fundamentação da Emenda acima referenciada:
A definição de “alimentos legítimos”, embora vinculada por muitos civilistas aos alimentos de Direito de Família, não encontra previsão legal, o que pode gerar dúvidas quanto ao alcance do dispositivo, razão por que não convém o seu emprego no dispositivo em epígrafe. Dessa forma, assim como o atual art. 733 do Código de Processo Civil não individualiza a espécie de alimentos autorizadores da prisão civil no caso de inadimplência, o novo Código também não o fará, o que desaguará na conclusão de manutenção da orientação jurisprudencial pacificada até o presente momento, firmada no sentido de que o não pagamento de alimentos oriundos de Direito de Família credenciam a medida drástica da prisão. Aliás, essa é a dicção do inciso LXVII do art. 5º da Carta Magna e do Pacto de San José da Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), as quais somente admitem a prisão civil por dívida, se esta provier de obrigação alimentar. De mais a mais, os alimentos de Direito de Família são estimados de acordo com a possibilidade do alimentante e a necessidade do alimentado, de modo que, em princípio, o devedor tem condições de arcar com esses valores. Se não paga os alimentos, é porque está de má-fé, ao menos de modo presumido, o que torna razoável a coação extrema da prisão civil em prol da sobrevivência do alimentado. Já os alimentos indenizativos (aqueles que provêm de um dano material) são arbitrados de acordo com o efetivo prejuízo causado, independentemente da possibilidade do devedor. Dessa forma, a inadimplência do devedor não necessariamente decorre de má-fé. A prisão civil, nesse caso, seria desproporcional e poderia encarcerar indivíduos por sua pobreza. O mesmo raciocínio se aplica para verbas alimentares, como dívidas trabalhistas, honorários advocatícios etc. Enfim, a obrigação alimentar que credencia à prisão civil não é qualquer uma, mas apenas aquela que provém de normas de Direito de Família (BRASIL, 2014).
Diante disto, acredita-se que a natureza dos alimentos não legítimos e os requisitos para a sua aplicação impossibilitam a incidência da medida executiva típica da prisão civil.
Ademais, percebe-se que não é razoável a aplicação do crime de abandono material14 nas obrigações alimentícias decorrentes de alimentos não legítimos, embora haja expressa
previsão legal desse instituto no Capítulo IV – intitulado
“Do cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de prestar alimentos”. Dito de outra forma, não é razoável a aplicação de qualquer artigo de forma indiscriminada a qualquer tipo de alimentos somente porque o legislador colocou institutos (e.g. prisão civil, crime de abandono) em um mesmo capítulo. Aliás, a ausência de determinação expressa, nesses casos, deve ser interpretada de forma restritiva, porquanto se trata de medida excepcional e extremamente gravosa.
Os alimentos podem ser divididos, também, em próprios e impróprios. A prestação alimentar própria existe quando o alimentante der diretamente as necessidades vitais do alimentando, já a imprópria, quando o que é entregue é o valor necessário para a compra dessas necessidades.
Outra classificação percebida é quanto a finalidade dos alimentos, dividindo-se em: a) definitivos ou regulares, reconhecidos mediante acordo de vontades ou sentença transitada em julgado; b) provisórios, definidos na ação de alimentos sob o rito especial da Lei de Alimentos, fundados em prova pré-constituída, antes da sentença, em tutela antecipada; c) provisionais, concedidos em sede de tutela de urgência satisfativa, em ações não guiadas pelo rito especial, sem a necessidade de apresentação de prova pré-constituída; e d) transitórios, fixados no afã de garantir o sustento do ex-cônjuge ou ex-companheiro, por período determinado (TARTUCE, 2016, p. 1.434-1.435).
No que se refere ao prazo de permanência na prisão, Tartuce defende que, para os alimentos provisórios e definitivos, é preciso se ater ao disposto no art. 531, caput, do CPC/1515. Todavia, como o Estatuto Processual não fala sobre os alimentos provisionais, cabe a incidência do art. 19 da Lei de Alimentos, aplicando-se, assim, o máximo de sessenta dias (TARTUCE, 2016, p. 1.436-1.437).
Por seu turno, na visão de Rosenvald e Chaves, houve revogação tácita do art. 19 da Lei de Alimentos, devendo-se aplicar em qualquer situação o prazo fixado no Estatuto Processual de até três meses (ROSENVALD; CHAVES, 2017, p. 814-815).
Destaca-se que a Lei nº 13.105/2015 extinguiu o processo cautelar e passou a englobar as cautelares dentro das tutelas provisórias de urgência, não havendo mais o que falar em
14 Art. 532. Verificada a conduta procrastinatória do executado, o juiz deverá, se for o caso, dar ciência ao
Ministério Público dos indícios da prática do crime de abandono material.
alimentos provisionais. Dito isto, resta manifesta a revogação tácita do art. 19 da Lei de Alimentos.
Os alimentos dividem-se, ainda, em naturais e civis, aqueles englobam as necessidades mais basilares da sobrevivência de uma pessoa, esses, por sua vez, cumulam, além das necessidades vitais, as de cunho moral e intelectual (ASSIS, 2016, p. 113).
Em arremate, com base no art. 1.694, caput, do CC/0216, nota-se que os alimentos devidos a parentes, cônjuges e companheiros são classificados como civis, de sorte que é imprescindível a observância do trinômio necessidade, possibilidade e proporcionalidade para a sua fixação.
16 Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem
3. APLICAÇÃO DO ART. 139, INCISO IV, DO CPC/15 NAS OBRIGAÇÕES DE NATUREZA ALIMENTAR.
Havia o entendimento firmado pelo STJ de que o meio executório da prisão civil somente poderia ser aplicado face à título judicial.17
Assis, interpretando o art. 13 da Lei nº 10.741/2003 (Estatuto do Idoso) e a Lei nº 11.441/2007, assevera que o credor não precisa ajuizar ação condenatória para ter sua pretensão assegurada, caso exista título extrajudicial que reconheça o seu direito. Adverte, todavia, acerca da pouca efetividade da defesa do devedor, tendo em vista a falta de espaço para o debate sobre a inexistência ou não de débito, em razão disto, aduz que cabe ao órgão judiciário realizar juízo de admissibilidade da execução mais rígido, com o fito de reduzir tal vulnerabilidade do devedor (ASSIS, 2016, p. 122-123).
Marcelo Abelha, segundo Assis, apresenta conclusão harmônica com a acima exposta, entendendo pela impossibilidade de pré-excluir o título extrajudicial da execução (ASSIS, 2016, p. 123).
Com o advento do novo Código de Processo Civil, no caso de devedor de alimentos, qualquer dúvida acerca da possiblidade de aplicar a prisão civil em razão da existência de título extrajudicial foi elidida, frente ao teor do artigo 911, caput e parágrafo único, CPC/1518.
3.1 O CARÁTER PRINCIPAL DA MEDIDA TÍPICA.
Inicialmente, cumpre dizer que o Código de Processo Civil não especifica se as medidas atípicas devem ser aplicadas de modo subsidiário ou primário. Diante dessa lacuna, abre-se amplo debate sobre sua natureza e legitimidade no ordenamento jurídico.
De acordo com Assis, o caráter subsidiário das medidas atípicas é tão arbitrário quanto as próprias medidas. Isto porque, conforme sua explanação, não cabe ao magistrado “erradicar os maus costumes e reformar a moralidade”, não sendo aceitável a adoção das medidas atípicas
17 Habeas corpus. Título executivo extrajudicial. Escritura pública. Alimentos. Art. 733 do Código de Processo
Civil. Prisão civil. 1. O descumprimento de escritura pública celebrada entre os interessados, sem a intervenção do Poder Judiciário, fixando alimentos, não pode ensejar a prisão civil do devedor com base no art. 733 do Código de Processo Civil, restrito à "execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais". 2. Habeas corpus concedido. (STJ - HC: 22401 SP 2002/0058211-9, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 20/08/2002, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJ 30/09/2002 p. 253 RSTJ vol. 165 p. 288 RT vol. 809 p. 209)
18 CPC. Art. 911. Na execução fundada em título executivo extrajudicial que contenha obrigação alimentar, o juiz
mandará citar o executado para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento das parcelas anteriores ao início da execução e das que se vencerem no seu curso, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de fazê-lo.
por serem contrárias a dignidade da pessoa humana e ao devido processo legal (art. 5º, LIV, CRFB/88) (ASSIS, 2018, p. 130-131).
Ao revés, o Enunciado nº 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis19, aprovado em Salvador em 2013, não apenas aceita a força normativa deste instituto, como também estabeleceu que sua incidência tem viés subsidiário, de modo que somente pode ser aplicada face ao esgotamento das medidas típicas.
Frisa-se que este entendimento recebeu grande adesão doutrinária, sendo utilizado pelos juristas como norte elucidativo.
Dentre os doutrinadores que defendem o caráter subsidiário das medidas atípicas, destaca-se Caetano, embasando sua compreensão na existência de preferência legal encartada no CPC/15 (arts. 513 a 535 e 824 a 913). Para o autor, deve-se realizar um cotejamento entre as medidas possíveis de serem analisadas e averiguar se existe semelhança quanto a sua eficiência, havendo meio típico tão eficiente quanto o atípico deve-se primar pelo primeiro. No caso de dúvida, deve proporcionar ao executado a possibilidade de esvaziá-la (CAETANO, 2018, p. 226-228).
Não cabe ao juiz aplicar medida ex officio quando a lei exige provocação do credor (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 329-330).
Por outro lado, com esteio no art. 139, inc. IV, do CPC/15 pode o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, optar por técnica diversa da prevista em lei, no afã de dar maior efetividade ao feito. Em verdade, sequer o requerimento da parte limita a adoção de técnica diversa (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2016, p. 1.105-1.106).
Pereira (2018, p. 280-281), por sua vez, assevera que a positivação da prisão civil, técnica típica extrema, torna ainda mais evidente a viabilidade de aplicação de medidas atípicas
prima facie. Com efeito, para o autor, mesmo antes da edição do referido dispositivo (art. 139,
IV, CPC/15), tal entendimento já era compreendido por parte da doutrina e da jurisprudência. Alicerçado em preceitos constitucionais, materiais, processuais e hermenêuticos, Pereira traz relevante proposta de revisão do enunciado 12 do FPPC, que merece destaque, qual seja:
[...] Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com exceção da execução de verbas de caráter alimentar,
independentemente de sua origem, que poderão ser cumuladas com outras medidas
19 FPPC, enunciado nº 12: (arts. 139, IV, 523, 536 e 771) A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e
coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II. (Grupo: Execução).
tipicamente previstas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, §1º, I e II. Grifo nosso (PEREIRA, 2018, p. 288)
Perceba, pois, que se reconhece a natureza subsidiária das medidas atípicas em um contexto geral de efetivação de obrigações. Para o supracitado autor, quando se trata de obrigações alimentícias, entretanto, é admissível aplicar raciocínio jurídico diverso, tanto em face da urgência de sua concretização, quanto em função da possibilidade de aplicação da prisão civil como medida típica, tendo em vista que se apresenta como técnica de extrema onerosidade ao devedor.
Abrindo a possibilidade de aplicação de medidas atípicas antes de se cogitar a aplicação da prisão civil, nos casos em que aquelas sejam tão efetivas quanto a prisão civil, como também, mesmo sendo um pouco menos efetivas que esta última, mostrem-se, expressivamente, menos onerosas ao devedor.
Nesse ponto, é necessário trazer algumas considerações. Em primeiro lugar, as obrigações alimentícias diferenciam-se entre si, de sorte que apenas as oriundas de alimentos legítimos, legais ou familiares podem seguir o procedimento da prisão civil, não sendo possível, portanto, destinar tratamento diferenciado para todas as obrigações alimentícias de forma indiscriminada.
Em segundo lugar, mesmo as obrigações derivadas de alimentos legítimos podem seguir o rito da expropriação, caso esta seja a vontade do exequente, também não sendo razoável a incidência de raciocínio jurídico nessa situação distinto das demais obrigações de pagar quantia.
Salienta-se, portanto, que, excetuando-se casos específicos, as obrigações alimentícias deverão fluir sob as regras das obrigações de pagar quantia certa.
Dito isto, registra-se que a primariedade das medidas típicas, no caso das obrigações de pagar quantia certa, justifica-se pelo disposto no art. 921, III20 e 924, V21, do CPC/15 (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 315).
Senão veja a tese jurídica levantada pelos doutrinadores:
Ora, se a atipicidade fosse a regra, a ausência de bens penhoráveis não deveria suspender a execução, bastando ao juiz determinar outras medidas necessárias e suficientes à satisfação do crédito. Como, porém, a penhora, a adjudicação e a alienação são as medidas típicas que se destinam à satisfação do crédito, a ausência de bens penhoráveis impede o prosseguimento da execução, não sendo possível, nesse caso, a adoção de medidas atípicas que lhes sirvam de sucedâneo para que se obtenha
20 Art. 921. Suspende-se a execução:
III - quando o executado não possuir bens penhoráveis;
21 Art. 924. Extingue-se a execução quando:
a satisfação do crédito exequente (DIDIER; CUNHA; BRAGA; OLIVEIRA, 2018, p. 315).
Pelos fundamentos acima delineados, defende-se que as medidas executivas típicas aplicadas às obrigações alimentícias que correm sob o rito expropriatório são primárias, não havendo o que se falar em inversão de preferência - em razão do caráter extremamente oneroso da prisão civil -, posto que não estão sujeitas a esta técnica executiva.
Doutro pórtico, quando se trata de obrigações alimentícias decorrentes de alimentos familiares em que o exequente escolheu pelo rito da coerção pessoal (encartado no Capítulo VI, do Título II, do Livro II ou no Capítulo IV, do Título II, do Livro I, ambos do CPC/15), o embasamento teórico para afirmar a primariedade das medidas típicas está consagrado nos arts. 528, caput e 913, ambos do CPC/15, porquanto o legislador atribui ao exequente a titularidade da escolha da execução.
Nesse sentido, o poder de escolha permite ao exequente optar entre a aplicação da medida típica ou atípica. Tratando-se de meio previsto em lei, o órgão jurisdicional deve se reder ao que dispõe a própria norma, posto que a prisão, enquanto técnica típica, somente existe no ordenamento jurídico mediante o requerimento do credor e, além disso, uma vez exteriorizado, vincula o magistrado ao cumprimento do comando legal.
Inverter a lógica adotada pela sistemática jurídica, transmudando o caráter subsidiário das medidas atípicas em ordinário, afrontaria direitos a duras penas consolidados, como o devido processo legal (art. 5º, LIV, CRFB/88; art. 8º, CPC/15).
Note que destinar natureza subsidiária as medidas típicas implicaria na necessidade de esgotamento das medidas atípicas para, então, adotar-se o meio executório escolhido pelo exequente, o que pode, na prática, afastar totalmente a incidência da prisão civil ou resultar no uso de uma prisão inefetiva, em razão de excessiva demora.
3.2 LIMITAÇÃO DA EXECUÇÃO PELA EXTENSÃO DO PATRIMÔNIO DO DEVEDOR (ART. 789 DO CPC/15 E ART. 391 DO CC/02).
Para Assis, as técnicas utilizadas para a realização dos meios executórios diretos e indiretos sofrem limitações políticas e práticas, aquelas, sobretudo, sob à égide do princípio da responsabilidade patrimonial, de modo que seja assegurado o mínimo existencial e, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana (ASSIS, 2016, p. 121-123).
