Nehemias Domingos de Melo258 observa que a teoria do risco ganhou maiores contornos com Josserand, o maior defensor dessa teoria que sintetizou seu alcance prelecionando que aquele que cria o risco deve suportar as conseqüências advindas da falta cometida.
253
FERNANDES Anníbal. Os acidentes do trabalho: do sacrifício do trabalho à prevenção e à reparação. 3. ed. São Paulo: LTr, 2003, p. 61.
254 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 155-157.
255
QUEIROGA, Antônio Elias de. Responsabilidade civil e o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 202.
256 PERREIRA, Caio Mário Silva da. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 290-293.
257
TARTUCE, Flávio. Direito civil: direito das obrigações e responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 498-499.
258 MELO, Nehemias Domingos de. Da culpa e do risco como fundamento da responsabilidade
Atendendo as necessidades prementes da vida social, ampliou-se o conceito de culpa, tendo como conseqüência inovações no conceito de responsabilidade sem culpa e abrindo espaço para as noções de risco e garantia ganhassem força na esfera de responsabilização, substituição a culpa pela teoria do risco como justificativa das indenizações provenientes do dano sofrido. 259
No Brasil a aceitação da teoria ocorreu no desenrolar do século XX quando foi regulamentada a lei das estradas de ferro prevendo a responsabilidade com relação ao transporte de pessoas e coisas, bem como pelos danos decorrentes da atividade.
A dimensão do que venha a ser efetivamente atividade de risco e a sua magnitude gera uma discussão doutrinária acerca do assunto.260
Assim Sérgio Cavalieri Filho destaca:
A amplitude abrangência da regra legal e a necessidade de precisar-se o seu alcance, para que não se chegue ao absurdo de ser interpretada como a abranger toda e qualquer atividade de risco desenvolvida, pois, na sociedade moderna, todas ou quase todas as atividades implicam algum risco. 261
Discorre Antônio Elias Queiroga: “Atividade de risco consiste na situação em que há possibilidade mais ou menos previsíveis de perigo; envolve toda a atividade humana que exponha alguém a perigo, ainda que exercida normalmente”.
262
Mazeaud observa: ”Risco é qualquer forma de responsabilidade civil que independe de culpa”.263
A doutrina sustenta em matéria de responsabilidade civil objetiva existir espécies de risco que procuram demarcar seus limites, criando modalidades distintas da mesma teoria. Assim temos as teorias do risco proveito, do risco criado, do risco profissional, do risco excepcional e do risco integral. 264
259
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 20. 260 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo:
Malheiros, 2004, p. 150. 261
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 150.
262 QUEIROGA, Antônio Elias de. Responsabilidade civil e o novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 208.
263
MAZEAUD, Henri; MAZEUD, Leon. Tratado teórico y prático de la responsabilidad civil
delictual. 5. ed. Buenos Aires: Ejea, 1961, p. 67.
264 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença
4.6.1 Risco Integral
Para José Affonso Dallegrave Neto265:
Risco integral – como o próprio nome sugere, essa teoria parte da premissa de que o agente deve suportar integralmente os riscos, devendo indenizar o prejuízo ocorrido, independente da investigação de culpa, bastando a vinculação objetiva do dano a determinado fato [...].
Pode ser mencionada, como exemplo, a indenização por acidente do trabalho a cargo da Previdência Social, que é devida mesmo quando resultarem presentes as causas excludentes de nexo de causalidade. 266
Assinala Carlos Alberto de Menezes:
Risco integral é considerado a modalidade extremada da responsabilidade objetiva, já que exige somente o dano para acolher a indenização, mesmo que o prejuízo tenha ocorrido por culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior. 267
Seguindo essa esteira Sílvio de Salvo Venosa268:
[...] modalidade extremada que justifica o dever de indenizar até mesmo quando não existe nexo causal. O dever de indenizar estará presente tão-só perante o dano, ainda que com culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.
Por fim temos que na teoria do risco integral o dever de ressarcimento se sujeita tão somente a ocorrência do dano, mesmo que a culpa seja exclusiva da vítima ou força maior. 269
4.6.2 Risco Proveito
Outra espécie de risco mencionada na doutrina é o risco proveito e nos ensinamentos de João de Matos Antunes Varela:
265 DALLEGRAVE NETO, José Affonso. Responsabilidade civil no direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 93.
266
BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. São Paulo: LTr, 2006, p. 225.
267 DIREITO, Carlos Alberto Menezes; CAVALIERI FILHO, Sérgio. Comentários ao novo Código
Civil. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 15.
268
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 19- 18.
269 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. São Paulo: LTr, 2006, p. 225.
[...] quem introduz na empresa elementos cujo aproveitamento tem seus riscos; numa palavra, quem cria ou mantém um risco em proveito próprio, deve suportar as conseqüências prejudiciais do seu emprego, já que deles colhe o principal benefício. 270
Na mesma linha de pensamento Sebastião Geraldo de Oliveira271: Aquele que se beneficia da atividade deve responder pelos danos que seu empreendimento acarreta; quem se aproveita dos bônus, deve suportar todos os ônus [...].
Cabe enfatizar que na teoria do risco proveito o sujeito que extrai proveito do fato causador do dano fará a reparação do mesmo, respondendo de acordo com os riscos disseminados.272
Assim sendo o causador do episódio danoso possui o encargo de reparação, suportando o ônus do proveito econômico exercido durante no desempenho de sua atividade financeira. 273
4.6.3 Risco Criado
Prontamente passamos a dar enfoque a teoria do risco criado que segundo Caio Mário seria aquela que melhor se adapta as condições de vida social pois no momento que o individuo inicia o funcionamento de sua atividade este passa a responder pelos eventos danosos que sua atividade gera a terceiros independendo de determinação da procedência do dano. 274
Registra-se ainda a modalidade de teoria do risco profissional que caracteriza como sendo aquela que decorre da atividade profissional da vítima, sendo que seu desenvolvimento está diretamente ligado aos acidentes de trabalho.275
E mais, assevera Sérgio Cavalieri que:
270
VARELA, João Matos de. Das obrigações em geral. 10. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 633. 271 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença
ocupacional. 4. ed. rev, e ampl. São Paulo: LTr, 2008, p.98.
272
PERREIRA, Caio Mário Silva da. Responsabilidade civil. 9. ed. rev. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 290-293.
273 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 5. ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 146.
274
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 270.
275 OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente do trabalho ou doença
A desigualdade econômica, a força de pressão do empregador, a dificuldade do empregado de produzir provas, sem falar nos casos em que o acidente decorria das próprias condições físicas do trabalhador, quer pela sua exaustão, quer pela monotonia da atividade, tudo isso acabava por dar lugar a um grande número de acidentes não indenizados, de sorte que a teoria do risco profissional veio para afastar esses inconvenientes. 276
Arremate que diante dessa teoria seguramente o dano proveniente da atividade profissional será reparado fazendo com que o equilíbrio entre as partes volte a prevalecer, sendo o rótulo que explica a responsabilidade objetiva nos acidentes do trabalho. 277
4.6.4 Risco Excepcional
Para Cláudio Brandão a teoria do risco excepcional:
Atribui o dever de indenizar a partir da constatação de que algumas atividades acarretam excepcional risco, o que pode ser exemplificado com as atividades de energia elétrica de alta tensão, exploração de energia nuclear, transporte de explosivo, material radioativo, etc. 278
Já o risco excepcional, que consiste no dever de indenizar independentemente da comprovação de culpa, ressaltando que sempre que a atividade desenvolvida instituir em risco consequentemente merecerá ser ressarcida.279
Risco excepcional é aquele que surge o dever de indenizar da atividade que acarreta excepcional risco, como por exemplo, é o caso da atividade de exploração de energia nuclear. 280
Destarte que independentemente da teoria adotada é notório que a segurança jurídica cada vez mais vem se preocupando em não deixar desamparado
276
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2007, p. 20.
277 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 223.
278 BRANDÃO, Cláudio. Acidente do trabalho e responsabilidade civil do empregador. São Paulo: LTr, 2006, p. 39.
279 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ed. rev. e ampl. São Paulo: Atlas, 2007, p. 130
280
aquele que teve seu direito lesado e prevalecendo a idéia de ressarcimento quando o dano configurar-se.281
4.7 RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR DECORRENTE DE