A Justiça do Trabalho é incompetente para conhecer e julgar acerca de incidência previdenciária sobre parcelas concernentes ao contrato de trabalho e não objeto de provimento condenatório.
O TST, por outro lado, publicou em 5 de maio de 2005 o Enunciado nº 368 (Res. 129/2005)58, nos seguintes termos:
57 (1) EMENTA: AGRAVO DE PETIÇÃO INSS. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. COMPETÊNCIA. À Justiça do Trabalho compete, apenas, promover a execução das contribuições previdenciárias incidentes sobre o objeto da condenação ou acordo homologado, assim entendido como o valor a ser adimplido em virtude da decisão proferida. Não tem esta Especializada competência para promover a execução de outras contribuições relativas ao vínculo empregatício havido, ainda que este tenha sido reconhecido somente em decisão judicial. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 8ª Região. Processo nº 00187-2003-811-04-00-0 (AP). Relator: Juiz Carlos Alberto Robinson. Recurso não provido. Data de Publicação:17 set. 2004.
(2) EMENTA: RECURSO DO INSS - DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE O PERÍODO DA CONTRATUALIDADE. HIPÓTESE DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE OS LITIGANTES. A Justiça do Trabalho é competente tão-somente para executar as contribuições sociais decorrentes dos valores alcançados em virtude de suas decisões, hipótese em que a pretensão do INSS, quanto às contribuições do período em que foi reconhecido o vínculo de emprego entre as partes, mas sem atribuição de pagamento de valores, compete à Justiça Federal. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 4ª Região. Processo nº 01577-2002-202-04-00-6 (RO). Relatora: Juíza Tânia Maciel de Souza. Recurso não provido. Data de Publicação: 13 set. 2004.
58 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Enunciado nº 368 (Res. 129/2005). Disponível em:<http://www.tst.gov.br >
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO.
I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais provenientes das sentenças que proferir. A competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude de contrato de emprego reconhecido em juízo, ou decorrentes de anotação da Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, objeto de acordo homologado em juízo. (ex-OJ nº 141 - Inserida em 27.11.1998)
II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46 e Provimento da CGJT nº 01/1996. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001)
III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, §4º , do Decreto n º 3.048/99 que regulamentou a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001)59
Quando o texto do enunciado 368 refere que a competência “[...] alcança as parcelas integrantes do salário de contribuição, pagas em virtude de contrato de emprego reconhecido em juízo [...]”, não ficou claro se são aquelas pagas em razão da sentença condenatória ou se também são aquelas já pagas no passado, no decorrer da relação jurídica objeto do reconhecimento do vínculo.
O inciso VIII, do art. 114, da CF, não deixaria margem a interpretações se tivesse a seguinte redação: “a e xecução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e
59 OJ nº 32 da SDI-I do TST
DESCONTOS LEGAIS. SENTENÇAS TRABALHISTAS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IMPOSTO DE RENDA. DEVIDOS. PROVIMENTO CGJT Nº 3/84. Inserida em 14.03.94 (Convertida na Súmula nº 368, DJ 20.04.2005)
OJ nº 141 da SDI-I do TST
DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Inserida em 27.11.98 (Convertida na Súmula nº 368, DJ 20.04.2005)
OJ nº 228 da SDI-I do TST
DESCONTOS LEGAIS. SENTENÇAS TRABALHISTAS. LEI Nº 8.541/92, ART. 46. PROVIMENTO DA CGJT Nº 3/84 E ALTERAÇÕES POSTERIORES. Inserida em 20.06.01 (Convertida na Súmula nº 368, DJ 20.04.2005)
II, e seus acréscimos legais, decorrentes DE FATO GERADOR ORIGINADO NA EXECUÇÃO DAS sentenças que proferir”. Como se viu anteriormente, a redação não é esta e
hoje estamos diante de um emaranhado de decisões divergentes, o que evidentemente não é saudável para o andamento dos processos na Justiça do Trabalho. O texto atual da Constituição Federal não é tecnicamente correto, pois as contribuições sociais não decorrem das sentenças trabalhistas, mas sim da aplicação das normas de Direito Tributário.
O entendimento de Rodrigo Garcia Schwarz60 é neste mesmo sentido, de que “o fato gerador de contribuições previdenciárias é o pagamento de valores correspondentes a parcelas integrantes do salário de contribuição”.
Ao fundamentar seu entendimento de que as sentenças declaratórias podem originar a execução de contribuições sociais pela Justiça do Trabalho, Sérgio Pinto Martins61 reconhece que tais contribuições são devidas antes mesmo de que a sentença trabalhista venha a ser proferida, pois como refere o próprio autor “o fato gerador já ocorreu”. Ora, então o tributo já poderia ter sido exigido pelo órgão competente antes da sentença, ou seja, a contribuição não decorre da decisão judicial que reconhece o vínculo, mas sim da ocorrência no passado de fatos previstos na hipótese de incidência tributária.
Aliás, suponhamos um caso concreto em que uma pessoa física trabalhe para determinada pessoa jurídica diariamente, de forma subordinada e percebendo remuneração mensal fixa. Apesar da presença dos elementos caracterizadores do vínculo de emprego, essa pessoa física não tem sua carteira de trabalho assinada e emite mensalmente para essa pessoa O recolhimento dos descontos legais, resultante dos créditos do trabalhador oriundos de condenação judicial, deve incidir sobre o valor total da condenação e calculado ao final.
60 SCHWARZ, 2002, p. 34. 61 MARTINS, 2004, p. 34
jurídica um Recibo de Pagamento de Autônomo. Nesses casos, o auditor fiscal tem legitimidade para efetuar um lançamento para a cobrança das contribuições sociais caso
entenda que a relação é de emprego, em que pese não estar formalmente registrada como tal.
Não necessita o órgão previdenciário aguardar que seja proferida eventual sentença trabalhista
para somente após cobrar as contribuições sociais previstas na lei.
Assim, não há outra conclusão senão a de que somente podem ser executadas na
Justiça do Trabalho as contribuições sociais que tenham como fatos geradores os pagamentos
efetuados em razão das sentenças condenatórias proferidas por este órgão do Poder Judiciário.
Para Paulo Gustavo de Amarante Merçon62:
[...] o efeito principal da tutela jurisdicional declara a preexistência da relação de emprego e do fato gerador dos créditos previdenciários (pagamento presumido dos salários, ao longo do contrato, nas épocas próprias respectivas). O efeito anexo63 condena o empregador ao recolhimento das contribuições. A partir daí, legitima-se a execução de que trata o § 3º do art. 114 da Lei Maior.
O posicionamento acima não está correto, pois a obrigação ao pagamento de
contribuições sociais não decorre da sentença, mas sim da ocorrência do fato gerador.
No mesmo sentido que foi aqui defendido é o parecer de Paulo Emílio Ribeiro de
Vilhena64:
No caso, há declaração da relação de emprego; se daí resultarem condenações em prestações sujeitas a recolhimento, a contribuição incidirá
62
MERÇON, Gustavo de Amarante. A sentença trabalhista e o efeito anexo condenatório das contribuições previdenciárias. In: ALVES, Emérson José; LOPES, Mônica Sette (Coord.). Execução previdenciária na
Justiça do Trabalho: aspectos jurisprudenciais e doutrinários. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 98.
63
Ver citação na fl. 71 da presente dissertação 64
somente sobre elas, como base de incidência e sujeitas a prescrição. É evidente que só há exigibilidade da contribuição quando ocorre o fato gerador. Se, porém, a fiscalização do INSS passou pelo fato gerador e não autuou oportunamente, incorre em decadência. Aliás esta é uma conseqüência da indébita intromissão do INSS declarar em autuações a relação como empregatícia, o que já se tornou costumeiro...
Em artigo publicado com o título A execução das contribuições sociais na Justiça do
Trabalho, Jonatas Rodrigues65 também refere:
Observe-se: somente quando as “ações trabalhist as [...] resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária” (grifou -se; art. 43, caput, Lei nº 8212/91) processar-se-á a execução de ofício. A execução das contribuições previdenciárias tem lugar, portanto, no processo trabalhista, quando for objeto da condenação o pagamento de verbas remuneratórias. Quando, porém, a sentença esgota seus efeitos na declaração do vínculo empregatício e, conseqüentemente, na determinação (efeito mandamental) de anotação da CTPS (§ 2º do art. 39 da CLT), a expedição de ofício ao órgão previdenciário se impõe para fins de cobrança, perante a Justiça Federal, das contribuições sonegadas no curso do contrato de trabalho.
Os termos do § 2º do Art. 53 da IN nº 70, de 10 de maio de 2002, alterada pela IN nº
80, de 27 de agosto de 2002, que dispõe sobre os procedimentos fiscais e sobre o
planejamento das atividades de arrecadação relativas às contribuições arrecadadas pelo INSS,
evidenciam a preocupação da fiscalização do INSS com essa situação. Veja-se que ao mesmo
tempo em que o inciso II do referido artigo exime a fiscalização de lançar valores devidos
pelas partes em razão dos pagamentos efetuados na ação trabalhista, por ser de competência
exclusiva da Justiça do Trabalho tal função, o § 2º refere que
as contribuições previdenciárias devidas em razão de vínculo empregatício reconhecido nas decisões condenatórias ou homologatórias serão apuradas em procedimento fiscal, caso não sejam executadas pelo juízo trabalhista, devendo ser observado o período no qual houve o reconhecimento desse vínculo.
65
FREITAS, Jonatas Rodrigues. A execução das contribuições sociais na Justiça do Trabalho. In: ALVES, Emérson José; LOPES, Mônica Sette (Coord.). Execução previdenciária na Justiça do Trabalho: aspectos jurisprudenciais e doutrinários. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 68.
Ora, os termos da IN acima demonstram que a fiscalização não se sente competente
para cobrar as contribuições previdenciárias devidas pelas partes em razão de pagamentos efetuados na ação trabalhista, mas se sente competente para cobrar contribuições previdenciárias devidas em razão de pagamentos efetuados no passado.
A Instrução Normativa MPS/SRP nº 3, de 14 de julho de 2005, trouxe orientação idêntica na alínea b do inciso II do art. 128, assim dispondo:
Art. 128. Serão adotados os seguintes procedimentos de fiscalização quanto às contribuições sociais incidentes sobre os fatos geradores reconhecidos por sentença proferida em reclamatória trabalhista:
I – [...]
II – nas decisões cognitivas ou homologatórias cumpridas ou cuja execução se tenha iniciado a partir de 16 de dezembro de 1998, é de competência da Justiça do trabalho promover de ofício a execução da cobrança das contribuições sociais, devendo a fiscalização apurar e lançar exclusivamente o débito que porventura verificar em ação fiscal, relativo às:
a) [...]
b) contribuições incidentes sobre remunerações pagas durante o período trabalhado, com ou sem vínculo empregatício, quando, por qualquer motivo, não houver sido executada a cobrança pela Justiça do trabalho.
Não há outra conclusão a se chegar senão a de que a Justiça do Trabalho não tem competência para executar as contribuições previdenciárias devidas em razão de pagamentos efetuados no passado, mas que são reconhecidos em uma sentença declaratória.
Outra dúvida que surge quanto aos limites de competência da Justiça do Trabalho está relacionada às denominadas contribuições de terceiros, como SESC, SESI, SENAI, etc, incidentes sobre a mesma base de cálculo das contribuições devidas à previdência social.
Segundo o art. 94 da Lei nº 8212/1991:
Art. 94. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS poderá arrecadar e
fiscalizar, mediante remuneração de 3,5% do montante arrecadado, contribuição por lei devida a terceiros, desde que provenha de empresa,
segurado, aposentado ou pensionista a ele vinculado, aplicando-se a essa contribuição, no que couber, o disposto nesta Lei.
Parágrafo único.O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, às contribuições que tenham a mesma base utilizada para o cálculo das contribuições incidentes sobre a remuneração paga ou creditada a segurados, ficando sujeitas aos mesmos prazos, condições, sanções e privilégios, inclusive no que se refere à cobrança judicial.
Nesta questão, a doutrina é mais convergente, no sentido de que não compete à Justiça do Trabalho a execução de contribuições de terceiros. Nesse sentido, é o posicionamento de Paulo Gustavo de Amarante Merçon66 e Fábio Eduardo Bonisson Paixão67. A base legal está na própria limitação constitucional, para a execução das contribuições que financiam a
seguridade social, previstas no art. 195, I, a e II.
66 MERÇON, 2003, p. 100.
67 PAIXÃO, Fábio Eduardo Boisson. As contribuições previdenciárias e a competência da justiça do Trabalho. In: ALVES, Emérson José; LOPES, Mônica Sette (Coord.). Execução previdenciária na Justiça do Trabalho: aspectos jurisprudenciais e doutrinários. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 53.
6 COMENTÁRIOS À LEI 10.035/2000. PROCEDIMENTOS PARA A LIQUIDAÇÃO