INDENIZADO. O valor acordado ao título de aviso prévio indenizado,
mesmo que a parcela não tenha sido excluída expressamente do salário-de- contribuição pelo artigo 28, parágrafo 9º , da Lei nº 8.212/1991 (alterado pela Lei nº 9.528/1997), não é tributável, pois não pode ser incluído no conceito de rendimento pago, devido ou creditado durante o mês destinado a retribuir o trabalho em consonância com o artigo supracitado, que define o salário-de- contribuição. Incabível a incidência da contribuição previdenciária. Recurso do INSS não provido.103
Se a parcela deixou de constar no rol das que não integravam o salário-de-
contribuição, não há outra interpretação a se fazer senão a de que a referida parcela passou a ser base de cálculo das contribuições sociais. O valor pago pelo empregador a título de aviso prévio indenizado corresponde ao salário que seria percebido pelo empregado se estivesse trabalhando até a data limite do término do seu contrato de emprego. Não há base legal para o não- recolhimento do INSS sobre essa parcela.
103
Ementa extraída de site TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 4ª Região. Processo 00771-2004-231- 04-00-1 (RO). Relator: Juiz João Alfredo Borges Antunes de Miranda. Data de Publicação:06 jun. 2005. Disponível em: <http://www.trt4.gov.br>
CONCLUSÃO
Existe na sistemática em estudo um sério problema. O Juiz do Trabalho é
principalmente e acima de tudo competente para julgar o mérito das ações que tramitam na Justiça do Trabalho entre empregados e empregadores, função histórica e central desse órgão do Poder Judiciário tão essencial à nossa sociedade. Não pode esse prestador de jurisdição estar atrelado a qualquer outra função que possa colocar em risco a credibilidade de sua
atuação, como é o caso da execução de ofício das contribuições sociais.
Por óbvio, o julgador acaba se influenciando por tais elementos no momento de proferir suas decisões. Se, ao final do processo, o Juiz tem o dever de arrecadar contribuições sociais, como pode conseguir se afastar desse dever no momento em que estiver decidindo uma ação? Não há dúvida de que os juízes jamais iriam conscientemente ter tal intenção, de condenar uma empresa para arrecadar mais INSS. No entanto, é impossível que o julgador consiga afastar de seu inconsciente uma função imposta pela própria Constituição Federal.
É importante se ressaltar que não se faz aqui uma crítica aos juízes, mas sim ao sistema. A obrigação de arrecadar contribuições deve ser exclusiva do órgão do Poder Executivo e não do Poder Judiciário, sob pena de vir a ser prejudicada a atividade-fim desse último, qual seja, a prestação jurisdicional à sociedade.
A Justiça do Trabalho passou não só a ter a função de executar as contribuições sociais
de ofício, como também o dever de julgar o cabimento da incidência dessas contribuições sobre as parcelas pagas. E mais, o próprio órgão executor, arrecadador, decide sobre o mérito das ações que resultarão na ocorrência do fato gerador.
“Tanto no processo penal como no civil, a experiência mostra que o juiz que instaura o processo por iniciativa própria acaba ligado psicologicamente à pretensão, colocando-se em posição propensa a julgar favoravelmente a ela104”. No caso, o Juiz do Trabalho não somente instaura o processo de execução das contribuições sociais, como também define questões relacionadas ao fato gerador, até mesmo sobre a existência ou não do próprio fato gerador. Por exemplo, nos casos em que há pedido de horas extras e a empregadora alega que o
empregado exerce cargo de confiança e por isso não faz jus ao pagamento de horas extras. O Juiz, se considerar caracterizado o cargo de confiança, julga improcedente o pedido de horas extras e por conseqüência elimina a provável hipótese de vir a ocorrer o fato gerador, previsto na hipótese de incidência, que é o pagamento de horas extras. Se permanecer vinculado à
execução das contribuições, certamente terá o juiz a propensão de condenar a parte que figura no pólo passivo da reclamação trabalhista. Não pode ser admitida a hipótese de o juiz sofrer -
no exercício de sua atividade jurisdicional - interferência pela atribuição recebida pelo
legislador constitucional derivado, de colaborar com a arrecadação do INSS, uma autarquia do Poder Executivo.
O equívoco aqui apontado está por se agravar. Parte da Proposta de Emenda à Constituição, de nº 29/2000, do Senado Federal retornou para a Câmara dos Deputados (nº 96/1999 na Câmara dos Deputados), visando à aprovação de alteração no texto constitucional,
104 GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antônio Carlos de Araújo. Teoria
inclusive do art. 114 da Constituição Federal, para que a Justiça do Trabalho passe a executar,
de ofício, além das contribuições sociais: as multas por infração à legislação trabalhista, reconhecida em sentença que proferir; os tributos federais incidentes sobre os créditos
decorrentes das sentenças que proferir.
Se vierem a ser aprovadas tais modificações no art. 114 da CF, a Justiça do Trabalho
não será mais um simples órgão jurisdicional, mas sim um importante órgão mantenedor do Poder Executivo, ou melhor, um órgão arrecadador de contribuições e impostos federais e multas administrativas. O Juiz do Trabalho terá amplamente abalada sua independência e sua imparcialidade para proferir sentenças cognitivas na fase de conhecimento, pois está prestes a
receber a incumbência de arrecadar tributos ao INSS e à Receita Federal, além de cobrar
multas para o Ministério do Trabalho e Previdência Social.
A manutenção da atual função atípica de executar contribuições sociais, ou até mesmo
a ampliação dessas funções, implica o sério risco de a Justiça do Trabalho cair em descrédito dos jurisdicionados, em especial daqueles que figurarem como reclamados nas ações
trabalhistas.
É necessário que se proceda com urgência uma reforma na Constituição Federal, excluindo das atribuições da Justiça do Trabalho a execução de ofício das contribuições sociais, função arrecadatória, que deve ser exercida com exclusividade pela Autarquia Federal competente, o INSS. Não se pode admitir que falhas no sistema de arrecadação do INSS justifiquem a atribuição de funções ao Poder Judiciário que prejudique a atividade principal desse órgão, a prestação jurisdicional.
Além da incompatibilidade de funções, a execução das contribuições sociais de forma
direta nas execuções trabalhistas infringe direitos e garantias individuais previstos na CF, tais
como o devido processo legal, o direito de defesa e o contraditório. Além disso, a atribuição
de função atípica ao Poder Judiciário ofende o dispositivo constitucional que prevê a
separação dos poderes, inciso III do § 4º do art. 60 da CF, bem como ao art. 2ª da CF, que
prevê a independência dos três poderes da União: o Executivo, o Legislativo e o Judiciário. O dispositivo inserido na CF por Emenda Constitucional tem características de
inconstitucionalidade, pois fere cláusulas pétreas de nossa Lei Maior.
Vencida essa problemática, caso a cobrança de contribuições sociais pela Justiça do
Trabalho venha a ser um processo irreversível, está latente que as normas a serem observadas
são de natureza tributária, em que pese muitas delas estarem inseridas em nosso ordenamento
jurídico no corpo da CLT. Como conseqüência inicial, pode-se observar que há manifesta
inconstitucionalidade em determinadas disposições da CLT, pois tratam de procedimentos a
serem executados pelo Juiz do Trabalho para a apuração do tributo e para a cobrança
antecipada do valor devido, que somente por lei complementar poderiam ser inseridas em
nosso sistema, a despeito do art. 146, III, da CF.
Também se pode concluir, pela análise da redação do art. 114, VIII, da CF, que
incumbe à Justiça do Trabalho executar somente as contribuições sociais devidas pelas partes
em razão de pagamentos efetuados na reclamação trabalhista, seja por acordo, seja por
execução de condenação. A atual posição do TST, que entende abrangida pela competência da
Justiça do Trabalho a cobrança de contribuições devidas em razão dos efeitos de sentenças
Quanto à prescrição e à decadência, nos casos de pagamentos efetuados em razão de
sentenças condenatórias, somente a prescrição intercorrente se aplica, em casos bem
específicos, ou seja, quando no processo são cobrados os créditos do reclamante e ficam
pendentes os créditos da Autarquia Federal. Nessa situação, permanecendo o processo parado, incidirá a prescrição intercorrente.
No caso de sentenças declaratórias, quanto aos pagamentos já efetuados no decorrer da
relação de trabalho, pode-se ter a decadência do direito da autarquia de constituir o crédito, se
passados 10 anos da ocorrência do fato gerador. Também para essas situações se aplica a prescrição intercorrente. Não há outras situações de prescrição do direito de ação ou a perda do direito, para as contribuições de competência da Justiça do Trabalho.
Assim, no afã de dar credibilidade e força para a Justiça do Trabalho e visando a uma
fonte próspera de arrecadação de tributos, o legislador constitucional derivado erroneamente
inseriu nas funções do juiz do trabalho a execução de contribuições sociais. Tal realidade deve
ser imediatamente modificada, sob pena de serem constantemente violados direitos
constitucionalmente assegurados dos contribuintes e sob pena de tal atividade acarretar o
descrédito daqueles que são responsáveis pela manutenção dos direitos assegurados na lei aos