Controle de Constitucionalidade

Para a existência de um controle de constitucionalidade é necessário que a Constituição seja colocada num patamar superior em relação com as demais leis. Conforme nos ensina Moraes (2008), “a ideia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais.” E prossegue sobre o assunto nos seguintes termos:

[...] a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo, é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. [...] verifica-se a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante ordinária (MORAES, 2008, p. 699).

Pois é na constituição, a lei suprema, que o Poder Legislativo encontra legitimidade para elaborar suas Leis, e o Executivo para reger o Estado. Assim, deve respeitar seus mandamentos, sendo que “a manutenção da efetividade do sistema de controle de constitucionalidade guarda relação direta com o conceito de Estado Democrático de Direito, com o conceito de cidadania e com a própria ideia de liberdade constitucional” (Barchet; Motta, P.485).

De forma bem simples e didática “controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais” (Moraes, 2008).

3.1.1.1 Histórico do controle de constitucionalidade

Historicamente, podemos vislumbrar a evolução de tal instituto, sendo que, seguindo Barchet e Motta (p.486, 2009), na Grécia, ainda no século IV a.C, foi instituído o graphé paranomom (arguição de inconstitucionalidade), e todos os cidadãos eram responsáveis pela defesa das leis e da Constituição.

Na Alemanha, após a teoria pura do direito de Hans Kelsen, foi introduzido, no ordenamento jurídico daquele país, o modelo de controle de jurisdição concentrada de constitucionalidade, seguindo a constituição austríaca de 1920, posteriormente também adotado pela Itália. Em 1929 passou, ainda, tal padrão a admitir igualmente o controle concreto.

Kelsen não entendia. como tipicamente judicante, a função de fiscalizar a constitucionalidade de determinada norma, considerando como uma função constitucional autônoma (Barchet; Motta, pg. 487, 2009). Assim, um órgão seria responsável por legislar de forma negativa, ou seja, revogar as leis contrárias à constituição. Desta forma, seria necessária a criação de um órgão responsável para essa função. Nas palavras do supracitado doutrinador, “tais concepções de Kelsen teriam contribuído para a consagração de uma Corte Constitucional na lei fundamental de Bonn”, promulgada em 1949.

A influência do Tribunal Constitucional alemão não é demonstrada apenas no controle repressivo, sendo que, ainda na tramitação do projeto de lei há, por parte dos parlamentares, um controle preventivo em que procuram o posicionamento do Tribunal acerca do objeto da deliberação legislativa.

No Brasil, segundo Barchet e Motta (2009), já na carta de 1824 existiu uma forma incipiente de controle, que seria exercido pela Assembléia Geral (formada por membros do legislativo). Nesta constituição, o Poder Moderador fiscalizava todos os atos Legislativos do Estado.

Todavia, tal assunto não é pacífico, pois, conforme assevera Gilmar Ferreira Mendes (2007), “a Constituição de 1924 não contemplava qualquer sistema assemelhado aos modelos hodiernos de controle de constitucionalidade”. Segundo o mesmo, tratava-se da consagração do dogma da soberania do parlamento, com inspiração e influência francesa. Contudo, ressalta que o poder moderador velava pela manutenção da independência, equilíbrio e harmonia dos demais poderes.

Já em 1890, o decreto nº 848 atribuiu competência ao Supremo Tribunal Federal para decidir, em grau de recurso, das sentenças proferidas pelos juízes e tribunais. Entretanto, foi apenas em 1894 que o legislador, através da Lei 221, criou um conceito em seu artigo 13, que permitia aos juízes e tribunais apreciarem a validade das leis e regulamentos, podendo deixar de aplicá-las quando incompatíveis com a constituição (Barchet; Motta, 2009).

Na Constituição de 1934 ocorreu importante alteração, a qual passou a permitir a possibilidade da aplicação dos efeitos erga omnes às decisões de inconstitucionalidade. Cabia ao Senado Federal suspender a eficácia da lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Por sua vez, a Constituição de 1937 “traduz um inequívoco retrocesso no controle de constitucionalidade” (MENDES, 2007, p.195). Embora não tenha modificado o modelo difuso de controle, o constituinte rompeu com a tradição jurídica, permitindo que o chefe de Poder Executivo, quando necessário ao bem-estar do povo, ou na defesa de interesse nacional de alta monta, submetesse à lei declarada inconstitucional novamente ao parlamento, sendo essa confirmada por 2/3 de cada câmara, ficaria insubsistente a decisão judicial.

Conforme ensina Gilmar Ferreira Mendes (2007, p. 197), “o Texto Magno de 1946 restaura a tradição do controle judicial no Direito Brasileiro”. Em seu art. 101, inciso II, alíneas a,b e c, disciplinou a apreciação dos recursos extraordinários:

a) quando a decisão for contrária a dispositivo desta Constituição ou a letra de tratado ou lei federal; b) quando se questionar sobre a validade de lei federal em face desta Constituição e a decisão recorrida negar aplicação à lei impugnada; e c) quando se contestar a validade de lei ou ato de governo local em face desta Constituição ou de lei federal, e a decisão recorrida julgar válida a lei ou o ato (MENDES, 2007, p. 197).

Manteve-se a exigência da decisão de maioria absoluta de seus membros para que o Tribunal pudesse declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato e, ainda, à atribuição ao Senado Federal para suspender a execução da norma declarada inconstitucional.

No tocante à carta de 1967/69 e suas emendas, podemos vislumbrar a legitimidade para provocar o Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade de determinada lei e, posteriormente, com a emenda nº 7 de 1977, para interpretação de lei, perante aquele tribunal, cabia ao Procurador-Geral da Republica.

Da constituição de 1988 decorreu verdadeira ampliação dos legitimados para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade. Segundo Barchet e Motta (2009), “ocorreu ainda tentativa de reduzir o controle incidental ou difuso, pois permitiu que as controvérsias fossem submetidas diretamente à apreciação do Supremo Tribunal Federal”.

Assim o artigo 103 da Constituição ampliou os legitimados à propositura da ação de inconstitucionalidade, a saber: o Presidente da República; a Mesa do Senado Federal; a Mesa da Câmara dos Deputados; a Mesa de uma Assembléia Legislativa; o Procurador-Geral da República; o Governador do Estado; o Conselho Federal da OAB; partido político com representação no Congresso Nacional; confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

Diante disso, conforme assevera Gilmar Ferreira Mendes (2007), “a Constituição de 1988 reduziu o significado de constitucionalidade incidental ou difuso ao ampliar a legitimação para a propositura da ação direta de constitucionalidade”. Assim, permite que todas as controvérsias relevantes sejam levadas ao Supremo Tribunal Federal mediante o controle abstrato da norma.

Para ter o controle de constitucionalidade é necessária a superioridade da constituição e, ainda, a existência (ou possibilidade de existir, no caso de controle preventivo) uma lei ou ato normativo que seja contrário a ela, ou seja, uma lei inconstitucional. Vejamos tal instituto.

3.1.1.1.1 Inconstitucionalidade

A análise de constitucionalidade de uma lei, decreto ou outro ato normativo é realizada observando os requisitos formais e materiais como forma de verificar a compatibilidade de uma do texto normativo específico com a norma instituída pela Constituição Federal.

Há inconstitucionalidade formal quando não é observado o devido processo legislativo, como, por exemplo, na iniciativa da lei, em sua competência legislativa, em seus quoruns mínimos de votação. Por outro lado, figura-se a inconstitucionalidade material quando a lei, ou outro ato normativo, não é materialmente compatível com a Constituição Federal.

Assim, conforme brilhantemente expõe Alexandre de Moraes (2008, p. 701). O art. 5º, II da Constituição Federal, consagra o princípio da legalidade ao determinar que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

senão em virtude de lei. Como garantia de respeito a este princípio básico em um

Estado Democrático de Direito, a própria Constituição prevê regras básicas na feitura das espécies normativas. [...] Assim sendo a inobservância das normas

constitucionais de processo legislativo tem como conseqüência (sic) a inconstitucionalidade formal da lei ou ato normativo produzido, possibilitando pleno controle repressivo de constitucionalidade por parte do Poder Judiciário, tanto pelo método difuso quanto pelo método concentrado.

Desta forma, é imperativo que o legislador observe o princípio da legalidade e siga corretamente o processo legislativo, devendo observar os requisitos formais para a elaboração da norma, que podem ser subjetivos, que são aqueles no tocante à fase introdutória do processo legislativo, ou seja, na legitimidade para a iniciativa da proposta da lei.

Por outro lado, os requisitos objetivos que se referem às demais fases do processo legislativo, quais sejam, constitutivo e complementar, a primeira consiste na deliberação parlamentar e deliberação executiva, e a última versa sobre a promulgação e publicação da lei. Já a inconstitucionalidade material dá-se quando a lei ou ato normativo é materialmente incompatível com o texto Constitucional, ou seja, afronta diretamente a regra ou princípio da Carta Magna.

Ainda pode ocorrer inconstitucionalidade por omissão, que é vislumbrada quando o legislador deixa de regulamentar, através de lei, um direito que é constitucionalmente consagrado aos súditos da Constituição.

A inconstitucionalidade por omissão é um instituto que reflecte (sic) as insuficiências resultantes da redução do Estado de direito democrático “aos processos” e instrumentos típicos dos ordenamentos liberais [...] Embora haja um

dever jurídico-constitucional do legislador no sentido de este adoptar (sic) as

medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas da Constituição, a esse dever não corresponde automaticamente um direito fundamental à legislação. Daí a insistência na necessidade de institucionalizar de formas democráticas tendentes a um maior reforço da protecção (sic) jurídica contra omissões inconstitucionais (CANOTILHO, 1993, p. 1092).

Por outro lado, a inconstitucionalidade por ação (não confundir com controle de constitucionalidade por ação) é aquela de lei ou ato normativo, criado ou ainda em fase de elaboração, e que não se coaduna com os ditames constitucionais em vigência.

Ambos os vícios ensejam a inconstitucionalidade da lei. Todavia, embora o ato ou lei inconstitucional já exista ou esteja na eminência de existir, é necessário que haja formas de controle, ou seja, formas para proteger o ordenamento jurídico de leis incompatíveis com a Constituição Federal.