Controle difuso

É aquele controle que pode ser realizado por qualquer juiz ou tribunal, pois devem analisar a compatibilidade da lei ou ato normativo que será aplicada ao caso concreto com os ditames da Constituição Federal.

Também conhecido como controle por via de exceção ou defesa, caracteriza-se pela permissão a todo e qualquer juiz ou tribunal realizar no caso concreto a análise sob a compatibilidade do ordenamento jurídico com a Constituição Federal (MORAES, 2008, p. 709).

Também chamado de sistema americano pelo ilustre mestre Canotilho (1993, p. 964), é a forma de controle em que “a competência para fiscalizar a constitucionalidade das leis é reconhecida a qualquer juiz chamado a fazer a aplicação de uma determinada lei a um caso concreto submetido à apreciação judicial”.

Nesse tipo de controle, não é feita a pronúncia sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia ao julgamento do mérito. Segundo Motta e Barchet (2009) “este remédio contra agressão ao princípio da supremacia da Constituição tem um alcance, em princípio, bem mais restrito, limitando-se a sanar o vício de inconstitucionalidade setorialmente”.

Segundo Canotilho (1993, p. 966), o chamado controle concreto é associado ao controle difuso e incidental e trata-se de dar efetividade ao controle americano, in verbis:

[...] é também chamado acção judicial (sic) (Richterklage). Trata-se de dar operatividade prática à ideia da judicial review americana: qualquer tribunal que tem de decidir um caso concreto está obrigado, em virtude da sua vinculação pela constituição, a fiscalizar se as normas jurídicas aplicáveis ao caso concreto são ou não válidas.

Ainda, no Direito Brasileiro, podemos associar ao controle difuso o chamado controle por via incidental, pois a inconstitucionalidade é invocada no curso do processo e versa sobre matéria relevante a solução do caso.

A inconstitucionalidade do acto normativo só pode ser invocada no decurso de uma acção submetida à apreciação dos tribunais. A questão da inconstitucionalidade é levantada, por via de incidente, por ocasião e no decurso de um processo comum (civil, penal, administrativo ou outro), e é discutida na medida que seja relevante para a solução do caso concreto. Este controlo chama-se também controlo por via de excepção, por que a inconstitucionalidade não se deduz como alvo da acção, mas apenas como subsídio da justificação do direito, cuja reivindicação se discute (sic) (CANOTILHO, p. 965, 1993).

Traz, esse modo de controle, a vantagem de estar ao acesso de todos, pois não há exigência de legitimação expressa. Deste modo, basta a parte ser dotada de capacidade processual e ser parte em um processo em que o pedido principal de mérito não verse sobre arguição de inconstitucionalidade. Terá efeitos, todavia, apenas entre as partes do processo.

Sem o caso concreto (a lide) e sem a provocação de uma das partes, não haverá intervenção judicial, cujo julgamento só se estende às partes em juízo. A sentença que liquida a controvérsia constitucional não conduz à anulação da lei, mas tão somente à sua não-aplicação ao caso particular, objeto da demanda. É controle por via incidental.

A lei que ofende a constituição não desaparece assim da ordem jurídica, do corpo ou sistema das leis, podendo ainda ter aplicação noutro feito, a menos que o poder competente a revogue (BONAVIDES, 2004, p. 302, 303).

Na presente forma de controle de constitucionalidade, há a chamada reserva de plenário, consubstanciada no art. 97 da Constituição Federal, in verbis, “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.”

Todavia, tal exigência não é absoluta, uma vez que o próprio Supremo Tribunal Federal permite que os órgãos fracionários dos tribunais declarem a inconstitucionalidade, desde que já exista declaração anterior, no Tribunal ou no próprio Supremo, acerca do mesmo tema.

Porém, tal regra do art. 97 da CF, não exclui a possibilidade do juiz monocrático analisar e declarar a inconstitucionalidade de determinada norma. Nestes termos, ensina Moraes:

[...] a cláusula de reserva de plenário não veda a possibilidade de o juiz monocrático declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, mas, sim, determina uma regra especial aos tribunais para garantia de maior segurança jurídica. Tal declaração de inconstitucionalidade tem efeito apenas para os envolvidos no processo (MORAES, 2008, p. 713).

O Senado Federal, por sua vez, pode suspender o ato declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal atribuindo, dessa forma, eficácia erga omnes às decisões sobre inconstitucionalidade pronunciadas no controle incidental de constitucionalidade. Sobre o tema, temos a lição de Gilmar Ferreira Mendes:

Ao supremo cabe julgar da inconstitucionalidade das leis ou atos, emitindo a decisão declaratória quando consegue atingir o quorum qualificado.

Todavia, aí não se exaure o episódio se aquilo que se deseja é dar efeitos erga omnes à decisão.

A declaração de inconstitucionalidade, só por ela, não tem a virtude de produzir o desaparecimento da lei ou ato, não o apaga, eis que fica a produzir efeitos fora da relação processual em que se proferiu a decisão (MENDES, 2007).

Assim, para que surjam efeitos a terceiros, estranhos à lide em que se proferiu a decisão de inconstitucionalidade de determinada Lei ou Ato normativo, é necessário que o Senado suspenda sua vigência. Ressalte-se, nesse caso, que não deve a suspensão ser confundida com a revogação da lei, pois esses institutos produzem efeitos diferentes.

Segundo José Afonso da Silva (2005), os efeitos da declaração dependem “da solução da grave controvérsia sobre a natureza do ato inconstitucional: se é inexistente, nulo ou anulável”. Lembra ainda das correntes doutrinárias:

Buzaid acha que toda lei, adversa à constituição, é absolutamente nula, não simplesmente anulável. Ruy Barbosa [...] também dissera que toda medida, legislativa ou executiva, que desrespeite preceitos constitucionais, é de sua essência, nula. Francisco Campos sustenta que um ato ou uma lei inconstitucional é inexistente (J. SILVA, 2005).

Entretanto, aparenta-nos ser mais oportuno tratar do tema no terceiro capítulo, após abordar o instituto da coisa julgada e adentrar nos possíveis efeitos da coisa julgada inconstitucional para não repetir o mesmo assunto em duas oportunidades, já que as divergências doutrinárias são no mesmo sentido.