Modulação dos efeitos da inconstitucionalidade

A Lei 9868/99, que dispõe sobre a ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade, permite ao Supremo Tribunal Federal modular os efeitos de sua decisão acerca da constitucionalidade de lei para proteger a segurança jurídica, ou em casos de excepcional interesse social.

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os

efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado (BRASIL, 2011).

Colhe-se na doutrina:

Sublinhe-se que o Supremo Tribunal Federal, quando proclama a inconstitucionalidade de lei que já produziu efeitos que se consolidaram no tempo, tem a precaução de limitar os efeitos retroativos da sua decisão, sempre ao argumento de estar protegendo a segurança jurídica (MARINONI, 2010, p. 165). Observa-se a preocupação do legislador em proteger a segurança jurídica. Todavia, data vênia aos que defendem tese oposta, os ministros estão obrigados a declarar os efeitos em todas as suas decisões, uma que vez que, no seu silêncio, aplica-se a regra clássica, ou seja, de gerar efeitos ex tunc.

4.1.1.1 A sentença inconstitucional é nula, inexistente ou ineficaz?

Teorias diversas são adotadas na doutrina, quando se fala em sentença fundada em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Há quem veja tal sentença como inexistente: partem da premissa de que uma sentença fundada em lei que posteriormente foi declarada incompatível com a Constituição e teve seus efeitos apagados não transita em julgado, ante a falta de possibilidade jurídica do pedido.

Teresa Arruda Alvim Wambier e José Garcia Medina sustentam o ponto de vista de que essa sentença seria um ato jurídico inexistente. Para os autores, a lei tida posteriormente como inconstitucional seria uma norma jurídica inexistente, pura e simplesmente um fato jurídico; por consequência (sic), a decisão baseada em “lei que não era lei” não transitaria em julgado porque, em princípio, teria faltado à ação uma de suas condições: a possibilidade jurídica do pedido (CARNEIRO, 2006, p. 267).

O ato processual é considerado inexistente quando não contêm os elementos materiais que são de sua essência, aqueles necessários para seu reconhecimento em espécie. O exemplo mais comum na doutrina, nesse aspecto, seria uma sentença proferida por alguém que não é juiz.

Por outro lado há, também, entendimentos que a sentença, nesse caso, existe: eis que estão presentes todos os elementos do plano de ser. Deste modo, o seu vício é de validade, apenas.

Obviamente, não se pode ter como mera aparência uma sentença proferida em processo regular, e que tenha transitado em julgado, ainda que contaminada por inconstitucionalidade. Os elementos materiais de existência, no plano do ser, estão

todos presentes. A impotência de alcançar os efeitos jurídicos decorre não da falta de elementos materiais, mas da situação de contraposição entre o conteúdo da sentença e o mandamento constitucional. [...] Presentes os dados essenciais para a configuração de uma sentença, o ato decisório ofensivo a algum mandamento constitucional não deixará de existir como sentença. O seu vício ocorrerá no plano da validade apenas (THEODORO JUNIOR; FARIA apud CARNEIRO, 2006, p. 271).

Contrariando esse entendimento, parte da doutrina sustenta que não há nulidade alguma, uma vez que a declaração de inconstitucionalidade é situação externa ao processo. Ademais, eventual nulidade no curso do processo é sanada com o trânsito em julgado da sentença.

[...] me parece equivocada a idéia (sic) de que a sentença inconstitucional seria um ato nulo, haja vista que o defeito não surge no curso do processo, mas por uma situação a ele externa, superveniente à formação do próprio título judicial. [...] Ademais, se por acaso houve alguma eventual nulidade (relativa ou absoluta) no decorrer do processo, esta restou inoperante com o trânsito em julgado da sentença, onde a coisa julgada funcionou como um espécie de sanatória geral do processo (CARNEIRO, 2006, p. 272).

Neste caso, há quem defenda que o defeito da sentença está no plano da eficácia, pois apaga o efeito executivo da condenação (ASSIS, 2006, p.344). Assim, a coisa julgada produzirá efeitos até o momento em que for declarada a inconstitucionalidade da lei que a fundamentou.

Com isso, a coisa julgada adquiriu a incomum característica de existir sob condição, ou seja, produzirá efeitos até o momento em que for proferida a inconstitucionalidade da lei em que se baseou o pronunciamento judicial (CARNEIRO, 2006, p. 280).

Diante dessa incomum característica da coisa julgada existir, até o momento em que for declarada inconstitucional a lei que a fundou há, na doutrina, posicionamentos no sentido da inconstitucionalidade do art. 741, parágrafo único e 475-L §1º do CPC.

4.1.1.2 Inconstitucionalidade do art. 741, parágrafo único e 475-L §1º do CPC

Por outro lado, há quem defenda a inconstitucionalidade de tais parágrafos por desrespeitarem preceitos do estado democrático de direito.

Assim, a inconstitucionalidade do art. 741, parágrafo único é defendida pelo fato da possibilidade de retroatividade infinita dos efeitos declaratórios de inconstitucionalidade, que não permitiria que o processo findasse.

Como o instituto da exigibilidade diz respeito ao tempo a partir do qual seria possível pretender, atuar ou cumprir um direito ou dever, percebe-se que tal instituto

jurídico afeta a cognição da causa de pedir próxima que, segundo aquele parágrafo único, jamais poderia ser indicada com base em lei erradicada ou inaplicável por inconstitucionalidade declarada pelo STF, criando ainda a esdrúxula hipótese de inexigibilidade, por retroatividade infinita dos efeitos jurisdicionais declaratórios de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (impossibilidade jurídica do pedido desde sempre) (LEAL, 2005, p. 06).

Ademais, a coisa julgada só pode ser relativizada nos limites do ordenamento jurídico. Para tanto, deverá respeitar o devido processo (contraditório e ampla defesa), não de forma incidental e unilateral.

O que seria relativizável (rescisoriável) é a preclusão máxima que qualifica os efeitos da sentença de mérito como óbice de revisibilidade dentro ou fora do mesmo

iter procedimental de sua produção. A coisa julgada assegura que a possibilidade

jurídica de reabertura (rediscussão) do julgado somente ocorra nos limites acionais do ordenamento jurídico pelo devido processo (LEAL, 2005, p. 15).

Argumenta-se, ainda, que “não há qualquer ponto (conteúdo) no sistema jurídico democrático que possa ser flexibilizado a pretexto de razoabilidade e proporcionalidade operativa” (Leal, 2005), não sendo prudente admitir que novas interpretações invalidem as já produzidas.

Aceitar uma sempre eventual interpretação e aplicação absolutamente certas no

devir perene da atuação dos atos jurídicos por juízes oniscientes que se sucedessem

na linha do tempo judicante, eliminar-se-ia o contraditório como CRÍTICA processual e o erigia a um simples CORRETIVO que se faria solitariamente em nome de uma TÉCNICA jurídica fetichizada em RAZÃO UNIVERSAL como “base de legitimação” (LEAL, 2005, p. 20, grifo do autor).

Pelo exposto, argumenta parte da doutrina como inconstitucional o art. 741 parágrafo único e, consequentemente, o art. 475-L parágrafo primeiro. Todavia, tal entendimento não é majoritário. Então, seguimos na busca da melhor interpretação dos referidos dispositivos, sendo salutar o entendimento no direito comparado.