Controle difuso ou concreto de constitucionalidade

Apesar da expansão do controle por via principal nos últimos anos, o controle incidental ainda é a única via acessível ao cidadão comum para a tutela de seus direitos subjetivos constitucionais.

Em todo ato de concretização do direito infraconstitucional, estará envolvida, de forma explícita ou não, uma operação mental de controle de constitucionalidade. Aplicar uma norma inconstitucional significa, em outras palavras, deixar de aplicar a Constituição.

O controle difuso é, portanto, a fiscalização exercida por qualquer órgão do Poder Judiciário (juízo ou tribunal) em face de um caso concreto submetido a sua apreciação. Analisando o litígio entre partes que lhe foi submetido, caso o órgão do Poder Judiciário declare a inconstitucionalidade incidental (incidenter tantum) de norma concernente ao direito objeto da lide, deixará de aplicá-la ao caso concreto.

2.4.6.1. Origem

A origem do controle difuso de constitucionalidade remonta ao célebre caso Marbury versus Madison, decidido pela Suprema Corte norte-americana, em 1803. Tratava-se, em síntese, da discussão sobre o aperfeiçoamento da nomeação de William Marbury para o cargo de juiz de paz, assinada pelo Presidente derrotado nas eleições, John Adams, mas que nunca lhe havia sido entregue. Por sua vez, Thomas Jefferson, Presidente eleito, após nomear James Madison como Secretário de Estado, determinou-lhe que não efetivasse a nomeação de Marbury.

Marbury, irresignado, resolveu ajuizar uma ação judicial (writ of mandamus) a fim de ver sua nomeação efetivada, com base na Lei Judiciária de 1789. O debate perante a Suprema Corte daquele país passou então pela discussão acerca da competência daquele Tribunal para apreciar o caso, já que havia uma antinomia entre uma lei, que fixava tal atribuição e era mais recente, e a própria Constituição, que não a previa, mas era mais antiga86. Dessa forma, pela primeira vez, aquele Tribunal se deparou com o dilema de decidir entre a aplicação da norma posterior em vez da anterior – regra então aplicada – ou a prevalência da Constituição sobre a lei infraconstitucional, algo até aquele momento inédito.

John Marshall, Chief Justice, como solução para o caso, concluiu, em seu voto, que, sendo a Constituição dos Estados Unidos da América escrita e hierarquicamente superior, seriam, com isso, consideradas nulas todas as leis infraconstitucionais com ela desconformes, já que a Constituição vinculava a todos. Fundamentou, portanto, sua decisão nos seguintes pressupostos: a) supremacia da

Constituição; b) nulidade da lei que a contrarie; e c) o Poder Judiciário como intérprete final da Constituição. Tal conclusão, complementou, deveria ser estendida a todas as Constituições escritas. Apesar da ausência de ineditismo do caso, já que é possível encontrar decisões que remetem a esse pensamento em momentos anteriores da história, bem como das críticas a essa decisão, tidas por muitos como casuística, a importância do julgamento proferido pela Suprema Corte norte-americana reside no fato de ter conferido visibilidade ao judicial review.

Nascia assim o controle difuso de constitucionalidade, sem previsão expressa na Constituição dos Estados Unidos, mas que, em decorrência de uma interpretação jurisprudencial, possibilitava seu exercício por todos os demais magistrados. No Brasil, como visto acima, o controle difuso surgiu com a Constituição de 1891. A origem do controle difuso de constitucionalidade coincide com o início da própria fiscalização de compatibilidade das normas com a Constituição, já que, como se verá mais à frente, o controle de tipo abstrato só surgiu no mundo em meados do século XX. 2.4.6.2. Características 2.4.6.2.1. Caso concreto: pressupõe a existência de um processo judicial Trata-se de controle exercido no desempenho normal da função de litígios, pressupondo, portanto, a existência de um processo, uma ação judicial, um conflito de interesses no âmbito do qual tenha sido suscitada a inconstitucionalidade da lei que deveria reger a disputa.

Com isso, se o juiz ou Tribunal reconhecer que, de fato, existe incompatibilidade entre a norma invocada e a Constituição, deverá declarar sua inconstitucionalidade, negando-lhe aplicação ao caso concreto. 2.4.6.2.2. Controle incidental: questão prejudicial de mérito É necessário destacar, de início, que o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei não é o objeto da causa, não é a providência postulada. Ao contrário, por meio do processo judicial, as partes visam o reconhecimento de um direito, que, todavia, é afetado pela norma cuja validade se questiona. Nesse sentido, com o objetivo de decidir acerca do direito em discussão, o órgão judicial precisará formar um juízo acerca da constitucionalidade ou não da norma. A questão prejudicial precisa então ser decidida previamente, como pressuposto lógico e necessário da solução do problema principal. 2.4.6.2.3. Forma diversificada: processos de qualquer natureza

O controle difuso poderá ser suscitado em processos de qualquer natureza, sob qualquer rito, exigindo-se apenas um conflito de interesses e uma pretensão subjetiva. Isso porque o objeto do pedido

não é o ataque à norma, mas a proteção de um direito que seria por ela afetado, e isso pode ocorrer em qualquer processo judicial.

O que não é possível nesse tipo de controle é pretender a declaração de inconstitucionalidade da lei em tese, fora de uma disputa entre as partes87. Para isso, o interessado deverá se valer do controle concentrado de constitucionalidade.

2.4.6.3. Competência

A competência para o exercício do controle difuso de constitucionalidade é conferida a qualquer juiz ou Tribunal.

No tocante ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), tal competência será exercida tanto nas causas de sua competência originária (art. 105, I, da CR), como por meio de recursos ordinário (art. 105, II, da CR) ou especial (art. 105, III, da CR). Em relação a esse último, cabe destacar que, como regra, não haverá discussão de matéria constitucional no REsp, já que seu objetivo cinge-se às questões infraconstitucionais, salvo se a questão constitucional surgir posteriormente ao julgamento do Tribunal de origem, quando então entende o STF que poderá ser o acórdão do STJ questionado por meio de recurso extraordinário:

Recurso extraordinário: interposição de decisão do STJ em recurso especial: inadmissibilidade, se a questão constitucional de que se ocupou o acórdão recorrido já fora suscitada e resolvida na decisão de segundo grau e, ademais, constitui fundamento suficiente da decisão da causa. 1. Do sistema constitucional vigente, que prevê o cabimento simultâneo de recurso extraordinário e de recurso especial contra o mesmo acórdão dos tribunais de segundo grau, decorre que da decisão do STJ, no recurso especial, só se admitiria recurso extraordinário se a questão constitucional objeto do último for diversa da que já tiver sido resolvida pela instância ordinária. 2. Não se contesta que, no sistema difuso de controle de constitucionalidade, o STJ, a exemplo de todos os demais órgãos jurisdicionais de qualquer instância, tenha o poder de declarar incidentalmente a inconstitucionalidade da lei, mesmo de ofício; o que não é dado àquela Corte, em recurso especial, é rever a decisão da mesma questão constitucional do tribunal inferior; se o faz, de duas uma: ou usurpa a competência do STF, se interposto paralelamente o extraordinário ou, caso contrário, ressuscita matéria preclusa (STF, AI-AgR 145.589/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 24-6-1994; grifou-se).

O STF, por sua vez, exercerá essa atribuição por meio de processos de sua competência originária (art. 102, I, da CR), ou por recursos ordinário (art. 102, II, da CR) e extraordinário (art. 102, III, da CR),

sendo mais comum por intermédio deste último.

Questão interessante é saber se, no curso de uma ADI em que se questiona a constitucionalidade em tese de determinada norma, seria possível a declaração incidental de inconstitucionalidade de uma outra norma. A Corte Suprema tem entendimento pela impossibilidade de sobreposição dos controles abstrato e concreto, como se observa da decisão abaixo:

O Supremo Tribunal Federal, em processo objetivo, como é o da ação direta de inconstitucionalidade, que impugna dispositivo de uma lei, em tese, não pode reconhecer, incidentalmente, a inconstitucionalidade de outra lei, que nem está sendo impugnada. Até porque a declaração incidental só é possível no controle difuso de constitucionalidade, com eficácia inter partes, sujeita, ainda, à deliberação do Senado no sentido da suspensão definitiva da vigência do diploma, ou seja, para alcançar eficácia erga omnes. (STF, ADI 91/SE, Rel. Min. Sydney Sanches, DJU de 23-3-2001).

2.4.6.4. Legitimidade

Qualquer das pessoas envolvidas no processo pode arguir a inconstitucionalidade incidental de determinada norma. Assim, possuem legitimidade ativa, por exemplo, autor, réu, membro do Ministério Público, terceiros legitimados. Até o juiz ou tribunal, de ofício, independentemente de provocação, poderá declarar a inconstitucionalidade da lei, afastando a sua aplicação ao caso concreto, já que estes têm por poder-dever a defesa da Constituição (questão de direito).

2.4.6.5. Cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CR)

Tendo em vista o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, para que ele seja infirmado, exige-se um quórum qualificado de votos dos membros de um Tribunal. Assim, nos termos do art. 97 da CR, “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

Trata-se da cláusula de reserva de plenário, que veda, portanto, que a declaração de inconstitucionalidade seja feita por órgãos fracionários, como câmaras e turmas. Quando a declaração for de constitucionalidade, não se exige a aplicação desse quórum especial, em homenagem ao princípio da presunção de constitucionalidade das normas.

Também não há que se falar em aplicação da cláusula, por óbvio, em relação às decisões proferidas por juízos monocráticos. O próprio dispositivo constitucional dirige seu comando para os Tribunais. Assim, para a declaração de inconstitucionalidade feita pelos órgãos pleno ou especial88 de uma Corte,

basta que se observe o quórum do art. 97 da CR.

No caso de órgãos fracionários (salvo o especial), entretanto, para a declaração de inconstitucionalidade incidental de uma norma, deverá ser observado um procedimento especial: incidente de inconstitucionalidade89. Por meio dele, o julgamento do processo será suspenso para se aguardar a decisão do plenário (ou órgão especial) sobre a constitucionalidade da norma objeto de questionamento90.

Nessas situações, somente ficará dispensada a instauração do incidente caso a referida norma já tenha sido declarada inconstitucional pelo plenário (ou órgão especial) do tribunal ou do STF, em sede incidental ou principal91.

Com base na pacífica jurisprudência da Suprema Corte92, no sentido de que a não aplicação de uma norma por parte dos órgãos fracionários dos tribunais equivaleria a uma disfarçada declaração de inconstitucionalidade, sem a observância da cláusula de reserva de plenário, foi editada a Súmula Vinculante 10:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

2.4.6.6. Efeitos da decisão

Considerando-se que o controle incidental de constitucionalidade ocorre com base num caso concreto, os efeitos dessa decisão, como não poderia deixar de ser, atingem apenas as partes da relação processual (inter partes) e se operam de forma retroativa, fulminando a lei desde o seu nascedouro (ex tunc).

Com isso, em relação a terceiros não participantes da lide, a lei continuará a ser aplicada, integralmente, ainda que supostamente esses terceiros se encontrem em situação jurídica semelhante à das pessoas que foram parte na ação em que foi declarada a inconstitucionalidade.

No tocante à eficácia retroativa (ex nunc), entretanto, o STF, em situações excepcionais, tendo em vista razões de segurança jurídica ou relevante interesse social, tem modulado os efeitos da sua decisão93. São então conferidos efeitos meramente prospectivos, pro futuro, ex nunc, à sua decisão, ou fixado um outro momento para o início da eficácia. No âmbito do controle difuso, não há previsão legal para tanto, tendo a Corte se valido dos dispositivos que preveem a modulação no controle concentrado de constitucionalidade94 e que estabelecem um quórum mínimo de dois terços dos membros do Tribunal.

Um dos primeiros casos em que o STF aplicou a técnica de modulação de efeitos no âmbito do controle difuso de constitucionalidade foi a decisão sobre a redução do número de vereadores do Município de Mira Estrela de 11 para 9, no qual fixou também a Corte que a aludida decisão só atingisse a legislatura seguinte95. Desde então, a Corte já aplicou essa técnica em diversos outros julgamentos no âmbito do controle difuso.

Como será abordado nos tópicos seguintes, há ainda outras possibilidades de atribuição de efeitos diferenciados à decisão do STF:

a) erga omnes: mediante a suspensão da execução da lei por ato do Senado Federal; b) efeito vinculante: por meio da aprovação de uma súmula vinculante;

c) efeitos em recursos múltiplos: quando houver multiplicidade de recursos e a Corte decidir tema com repercussão geral.

2.4.6.7. Suspensão da execução da lei pelo Senado (art. 52, X, da CR)

Nos casos em que o STF declara de forma incidental a inconstitucionalidade de uma norma, a tradição constitucional brasileira, inaugurada por meio da Constituição de 1934, prevê a comunicação da decisão ao Senado Federal, que poderá suspender, no todo ou em parte, a execução da lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, com efeito ex nunc.

Tal previsão encontra-se hoje expressa no art. 52, X, da Lei Maior, o qual determina que compete privativamente ao Senado “suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal”.

O fundamento dessa previsão está na necessidade de se atribuir eficácia geral, em face de todos, ou seja, eficácia erga omnes, à decisão proferida pelo STF no caso concreto, cujos efeitos se irradiam, em regra, apenas em relação às partes do processo. Trata-se, portanto, de um mecanismo de ampliação dos efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade pelo STF, que passará a ter eficácia erga omnes.

Prevalece o entendimento de que o STF não é obrigado a fazer essa comunicação, nem o Senado fica vinculado a exercer a competência. Entretanto, segundo o STF, a expressão no todo ou em parte está diretamente vinculada à amplitude da decisão da Corte. Assim, caso o Tribunal declare a inconstitucionalidade parcial, só restará ao Senado suspender a parte da norma declarada inconstitucional. Por outro lado, se o STF extirpar por completo a norma do ordenamento jurídico, só restará ao Senado a suspensão total da norma96.

A EC 45/2004 (Reforma do Judiciário), dentre outras importantes alterações, acrescentou, à Constituição de 1988, o art. 103-A, que inseriu novo instituto no direito constitucional brasileiro. Trata- se da súmula vinculante que poderá ser aprovada, após reiteradas decisões do STF sobre determinada matéria constitucional, mediante decisão proferida por dois terços de seus membros97.

O principal objetivo da criação da súmula vinculante foi possibilitar ao STF a adoção de efeitos vinculantes nas decisões proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade, que, regra geral, vinculam apenas as partes do processo. Assim, aprovado o verbete, estarão sujeitos a ele os demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Caso haja descumprimento, é cabível o ajuizamento de reclamação ao STF, por descumprimento de sua decisão (art. 102, I, l, 2ª parte, c/c art. 103-A da CR).

Por fim, ressalte-se que a Lei Maior conferiu legitimidade para propor aprovação, revisão e cancelamento da súmula vinculante aos mesmos legitimados para ajuizar ADI (art. 103), sem prejuízo da atuação do STF de ofício. A Lei n. 11.417/2006, regulamentando o dispositivo constitucional, ampliou o rol de legitimados ativos, incluindo o Defensor Público-Geral da União (Defensor Público-Geral Federal, bem como os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares (art. 3º, VI e XI). A lei autorizou ainda o município a apresentar, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, proposta de súmula vinculante, não autorizando, com isso, a suspensão do processo (art. 3º, § 1º).

2.4.6.9. Recurso extraordinário (RE) e a repercussão geral (art. 102, III e § 3º, da CR)

Dentre as ações e recursos submetidos à apreciação do Poder Judiciário, no âmbito do controle difuso de constitucionalidade, destaca-se o recurso extraordinário, de competência da Suprema Corte.

Dispõe a Constituição de 1988 que compete ao STF julgar, mediante RE, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição; d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

Além dos demais requisitos para a admissibilidade do RE, a Reforma do Judiciário acrescentou uma nova exigência: a repercussão geral. Assim, a Corte só poderá conhecer do debate constitucional, por meio do conhecimento do RE, caso o recorrente demonstre a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, só podendo a Corte recusar o RE pela manifestação de dois terços de

seus membros (art. 102, § 3º, da CR).

Caso se trate de processos múltiplos, a decisão proferida pelo STF em RE com repercussão geral reconhecida será aplicada a todos os demais feitos que haviam sido sobrestados para aguardar o aludido julgamento (art. 543-B do CPC).

2.4.6.10. Controle difuso em sede de ação civil pública (ACP)

Havia uma certa discussão na doutrina e na jurisprudência sobre a possibilidade de exercício do controle incidental por meio de ação civil pública, justamente por conta da natureza dessa ação que visa a tutela do interesse público, e não apenas uma pretensão concreta, entre partes. Argumentava-se, nesse sentido, que se estaria utilizando a ACP como sucedâneo de ADI, em total afronta aos requisitos de admissão das ações em sede de fiscalização abstrata.

O STF, pacificando o tema, entendeu pela possibilidade de haver controle incidental em ACP, desde que o objeto da demanda seja a tutela de uma pretensão concreta e não a declaração em tese da inconstitucionalidade da lei98.

2.4.7. Controle concentrado de constitucionalidade

O controle concentrado de constitucionalidade é comumente exercido por um único órgão ou por um número limitado de órgãos criados especificamente para esse fim ou tendo nessa atividade sua função principal.

No Brasil, o modelo de controle abstrato de constitucionalidade concentra no STF a exclusividade de apreciação, por meio de competência originária e em única instância, da fiscalização abstrata de constitucionalidade das leis federais e estaduais em face da Constituição de 1988 (art. 102, I, a, e § 1º, da CR). Por sua vez, os Tribunais de Justiça são competentes para apreciar a representação de inconstitucionalidade de lei estadual e municipal em face das respectivas Constituições estaduais (art. 125, § 2º, da CR).

Apesar do modelo híbrido adotado no constitucionalismo brasileiro (concentrado e difuso), a Constituição de 1988 deu grande destaque à fiscalização abstrata da compatibilidade vertical das normas, mediante a ampliação das espécies de ações e do rol de legitimados.

O controle abstrato funda-se na garantia da segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais, em destacada defesa da Constituição. Objetiva-se, portanto, por meio do controle por via principal, a verificação, em tese, da constitucionalidade da lei ou ato normativo.

No âmbito federal, esse controle é exercido pelo STF por meio das seguintes ações: a) ação direta de inconstitucionalidade (ADI); ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO); ação declaratória de constitucionalidade (ADC); arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF); ADI (ou representação) interventiva99.

Primeiramente, serão apresentadas as características comuns às aludidas ações, destacando-se, quando for o caso, atributos peculiares de alguma(s) dela(s). Em seguida, serão abordados os aspectos específicos de cada uma dessas ações.

2.4.7.1. Origem

O controle abstrato de constitucionalidade tem sua origem na Europa, mais precisamente, com a Constituição da Áustria, de 1920, cuja elaboração se deve a Hans Kelsen. Nessa esteira, a Corte Constitucional austríaca foi o primeiro tribunal dedicado ao exercício específico da jurisdição constitucional. Esse sistema foi sendo adotado por diversos países europeus100. No Brasil, o modelo surgiu com a EC 16/65 (Constituição de 1946), que fixou a competência do STF para processar e julgar originariamente a representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual, apresentada pelo Procurador-Geral da República101. 2.4.7.2. Características 2.4.7.2.1. Natureza do processo: objetivo O processo de fiscalização abstrata é objetivo, não conhecendo partes no sentido comum, destinando- se essencialmente à defesa da Constituição. Assim, o autor da ação não alega a existência de lesão a direito próprio, pessoal, mas atua como representante do interesse público102.

2.4.7.2.2. Apreciação da lei em tese

O controle é feito em tese, sem vinculação a uma situação concreta, com o objetivo de retirar do ordenamento jurídico lei ou ato normativo inconstitucionais.

2.4.7.2.3. Exercício atípico da jurisdição

No controle abstrato, não há um litígio ou uma situação concreta para ser solucionada pelo órgão