O controle judicial dos atos do Poder Público no Brasil

No período colonial do Brasil, não existiam formas de defesa satisfatórias contra atos ilegais da Administração Pública, pois a monarquia lusitana tinha caráter absoluto e o Executivo absorvia todos os poderes.123

Nesse cenário, o controle da Administração pelas vias judiciais se dava, principalmente, pelo instituto de apelação extrajudicial das Ordenações Filipinas do ano de 1603, que era mera imploração do ofício do Juiz, que se interpunha de resoluções de corporações, como as Universidades, os Conselhos, os Colégios e as Confrarias, de negócios jurídicos em fraude de terceiro (Ordenações Filipinas, Livro III, Títulos 78, § 1 e 81, § 1º).124

121 _{A Constituição de 1891 sofreu influência de três Constituições: a argentina, a suíça e a norte-americana,} sendo esta, de longe, a que mais influenciou, o que não significa que fora uma simples cópia dela. Veja-se: LEAL, Aurelino. História Constitucional do Brasil. Brasília: Senado Federal, 2002, p. 226-227.

122 _{Existem dois sistemas de controle jurisdicional dos atos de poder: jurisdição una e jurisdição administrativa} (dúplice). No sistema de jurisdição una, há apreciação de quase todas atividades administrativas do Estado, seja no âmbito do direito público seja no âmbito do direito privado, por meio do Poder Judiciário. O sistema de jurisdição administrativa (dúplice) implica controle exercido mediante tribunais administrativos especialmente instituídos para as situações contenciosas em que seja parte a Administração. Nesse sistema, os atos administrativos não se submetem (ou em número reduzido) ao Poder Judiciário. De todo modo, em ambos sistemas, há controle jurídico dos atos da Administração. A diferença é a organização dos tribunais incumbidos de exercê-lo. (FAGUNDES, Miguel Seabra. Ob. Cit., p. 97). Interessante a observação de Celso Agrícola Barbi, para quem “tanto o sistema da unidade de jurisdição como o da dualidade justificam teoricamente sua base no princípio da separação dos Poderes, ao qual, naturalmente, dão diversa interpretação e alcance” (Do Mandado de

Segurança. 12. ed. Revista e Atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 5). Não se deve confundir contencioso

administrativo (processos suscitados perante a Administração, cuja decisão não é definitiva) com jurisdição administrativa (Tribunais Administrativos apreciam as causas do contencioso administrativo, cuja decisão é definitiva). No Brasil, há contencioso administrativo (ex: CARF), mas inexiste jurisdição administrativa. 123 _{BARBI, Celso Agrícola. Ob. Cit., p. 25. Citado por Barbi, a fala de Visconde do Uruguai asseverara que} havia “um só Poder”, sendo os juízes meros delegados e instrumentos do Rei, não havendo divisão entre o Poder Judicial e Administrativo, tanto que o Rei poderia avocar as causas que pendiam de julgamento perante os juízes. 124 _{Alfredo Buzaid (Do mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 1989, vol. I, p. 26-28) e Pontes de Miranda} (Tratado das ações. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, p. 51, Tomo VI: ações mandamentais.) veem nas seguranças reais das Ordenações do Reino as raízes do mandado de segurança. Entretanto, mesmo nas Ordenações Filipinas, o controle judicial dos atos administrativos era deveras mitigado, em razão da absoluta supremacia do Rei e da falta de independência dos juízes. Com efeito, pelas Ordenações Filipinas, “el-rei pode tirar os Ofícios da Justiça e da Fazenda sem ser obrigado a satisfação” (Liv. I, tít. XCIX), nem todos podiam ser citados sem licença do Rei (Liv. III, tít. VIII), havia aqueles em que o Rei concedia graça de não ser demandados em determinado período de tempo (Liv. III, tít. XXVIII), e havia a “lei da boa razão” (§§ 3º, 4º, 5º e 6º), que mandava o juiz, surgindo dúvida na interpretação da lei, sustar o julgamento, até que o Rei determinasse a

Após a Independência, pelo Decreto do Imperador em 22/11/1823, inspirado no sistema francês, fora criado o Conselho de Estado, para julgamento das questões administrativas, vigorando o sistema dual de jurisdição (jurisdição administrativa) no Brasil.

Com a Proclamação da República em 1889 e a vigência da primeira Carta Magna Republicana brasileira em 1891, inspirado no sistema norte-americano, foi abolida a jurisdição administrativa, passando todas as causas de sua competência para o Poder Judiciário (sistema uno de jurisdição).

Na verdade, já a partir do estabelecimento da República em 1889, o Poder Judiciário transmudou-se de poder subalterno (antes na Monarquia) para exercer a função de mediador entre os poderes na República (o que antes era atribuído ao Poder Moderador125_{), figurando o}

Judiciário como poder soberano126 e apto para exercer o controle judicial sobre os atos de poder (judicial review), independentemente da existência de ação constitucionais específicas, pois era ínsito o poder implícito de controle.127

Por conta disso, a Constituição de 1891 acarretou no Brasil o surgimento de um sistema jurídico híbrido128_{: o “cruzamento” ocorreu entre o sistema do common law (norte-}

americano), que inspirou a nova ordem constitucional republicana brasileira, e o sistema do

civil law (romano-germânico), do qual recepcionamos o direito privado, o direito público

infraconstitucional (processual129, administrativo e penal).

Todavia, conforme assinala Dinamarco, o direito público brasileiro (do qual faz parte o direito processual civil), não incorporou por completo o sistema romano-germâmico, em razão das

correta interpretação, ou seja, o Rei (Soberano) tinha sempre a última palavra no direito, figurando como a “Suprema Magistratura”.

125 _{José Reinaldo de Limas Lopes afirma que o Poder Moderador foi transferido, em parte, para o Poder} Judiciário com o advento da República, seguindo o melhor estilo do direito norte-americano. (LOPES, José Reinaldo de Lima. O direito na história: lições introdutórias. 2. ed. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 322) 126 _{Celso Neves afirma que “não são, portanto, os meios técnicos utilizados para garantir o exercício da tutela} jurídico processual que o distinguem como Poder. O que o leva a essa condição é a circunstância peculiar de exercer tutela jurídica processual quanto aos atos dos demais poderes, para assegurar as limitações constitucionais e suas atribuições.” (Mandado de Segurança, mandado de segurança coletivo e mandado de injunção. Revista Ltr, v. 52, n. 11, nov. 1998, p. 1.316).

127 _{Com efeito, malgrado a Constituição de 1891 não positivar expressamente o sistema de jurisdição una, o que} só veio a ocorrer na Constituição de 1946 com o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (“a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual” - art. 141, § 4º), o sistema uno de jurisdição defluía do próprio arquétipo da Constituição e do estabelecimento da República. Rui Barbosa escreveu: “A Constituição Federal de 1891 adotou, inequivocamente, o controle jurisdicional único do Poder Judiciário sobre a Administração. Jamais se levantou séria objeção em contrário. Tanto na doutrina, como na jurisprudência, o acordo se fez. Ante os arts. 59 e 60 da nova Carta Política, é impossível achar acomodação no direito brasileiro para o contencioso administrativo.” (Comentários à Constituição Federal. São Paulo: Saraiva, 1933, p. 429)

128 _{ZANETI JR, Hermes. A Constitucionalização do processo: o modelo constitucional da justiça brasileira e as} relações ente processo e constituição. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 18.

129 _{Especificamente sobre a influência do direito processual: MOREIRA, José Carlos Barbosa. A importação de} modelos jurídicos, in Temas de direito processual civil: oitava série. São Paulo: Saraiva, p. 255-266.

diferentes bases políticas do direito público desses países130_{, mormente porque aqui não há}

diferença de tratamento entre particulares e partes estatais, inexistindo jurisdição administrativa (sistema dúplice)131.

De fato, a doutrina do direito público no sistema do civil law (europeu-continental) foi construída com fulcro na estrita legalidade e na divisão (rígida e estanque) dos poderes, inclusive com a adoção da jurisdição administrativa (sistema dúplice)132, desconsiderando a tendencial separação por funções de governo e funções de garantia.133 De outro giro, o direito norte-americano é voltado ao estudo dos casos práticos e apresenta jurisdição una, com a possibilidade do controle judicial dos atos dos demais poderes (judicial review).134

130 _{Dinamarco afirma, com supedâneo em lição de Galeno Lacerda em aula proferida na USP em 1978, que} nosso direito público tem forte influência do sistema norte-americano. (DINAMARCO, Cândido Rangel. A

instrumentalidade do processo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 50)

131 _{A despeito de inexistir jurisdição administrativa, a Fazenda Pública, quando atua em juízo, goza de} prerrogativas processuais, a exemplo do prazo em dobro, da ausência de revelia e de impugnação específica dos fatos, intimação pessoal etc. Contudo, essas prerrogativas são apenas aquelas descritas em lei, e desde que conformadas com os princípios fundamentais processuais, não se afigurando possível o magistrado conferir tratamento privilegiado e interpretação benéfica em prol da Fazenda Pública, como se existisse um princípio “in

dubio pro statum”, sob pena de violação do princípio constitucional da isonomia, do qual decorre o direito à

paridade de armas no processo, até porque a finalidade essencial e característica do controle judicial dos atos de poder é a proteção do indivíduo em face da Administração Pública (e não o contrário). Nesse sentido, Rui Barbosa já alertava que “essa presunção de terem, de ordinário, razão contra o resto do mundo, nenhuma lei a reconhece à Fazenda, ao Governo, ao Estado.” (Oração aos moços. 18. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, p.76). De igual modo, obtemperou Seabra Fagundes: “Presente em juízo, a administração goza, sem dúvida, de certos privilégios, como sejam concernentes à prova da dívida ativa da Fazenda Pública, que esta faz, em seu próprio favor, pela inscrição, nos livros próprios, dos créditos contra os administrados [...] Mas é preciso atentar na extensão e sentido de tais privilégios. Têm eles explicação no caráter e finalidade impessoais do Estado, e estão estritamente discriminados na lei. As vantagens da Administração, como parte em juízo, são somente essas. Nada autoriza a fazer privilegiada e prevalecente a sua posição na lide. [...] Examinando a relação jurídica em litígio, não pode o juiz amparar, com interpretação benéfica, o interesse da administração. O indivíduo tem direito, como parte, à igualdade de tratamento na demanda.” (Ob. Cit., p. 91)

132 _{A França é o maior exemplo do sistema de jurisdição administrativa (dúplice). A Constituição francesa de} 1791, logo após a Revolução de 1789, no art. 3º, dispunha que os tribunais não podiam interferir nas funções administrativas, nem chamar a juízo os administradores em virtude delas. Outros países da Europa também adotaram o sistema dúplice, tais como Finlândia, Grécia, Polônia, Suíça e Hungria.

133 _{FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris: Teoria del Diritto. Roma-Bari: Laterza, 2007, pp. 865/875, v. I.} 134 _{Vale registrar que os princípios da supremacia do parlamento e, por conseguinte, a amplitude do princípio da} estrita legalidade, apresentaram conotação distinta no sistema do civil law e do common law. No sistema do civil

law, especialmente na França, a Revolução de 1789 objetivou enfraquecer o abuso do Rei (Executivo) e dos

juízes (Judiciário), pois estes últimos eram vistos com desconfiança por conta de representar (e tentar conservar) o antigo regime absolutista, regime este combatido e extirpado pelos revolucionários. Daí a razão pela qual surge a supremacia da lei, que representaria a vontade geral do povo, cabendo aos juízes apenas figurar como “a boca da lei”, fincando-se, assim, uma rígida separação de poderes. De outro giro, quanto ao sistema do common law, na Revolução Gloriosa da Inglaterra em 1688, o fortalecimento do Parlamento não enfraqueceu o Judiciário, pois os juízes (que se misturavam com o Parlamento) e os legisladores uniram-se contra o poder do monarca em prol do povo, estabelecendo um direito comum (costume), o que influenciou posteriormente o sistema jurídico norte- americano, em razão da colonização pela Inglaterra. A propósito, na guerra da independência dos Estados Unidos em 1776, os revolucionários opuseram-se à tirania das autoridades legislativas inglesas, não havendo resistência ao poder dos juízes, como na França, de forma que o sistema estadunidense não se inspirou na radiação separação de poderes francesa, mas no equilíbrio entre os poderes (checks and balance). (CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2. ed. Porto Alegre: Fabris, 1999, p. 38 e ss.)

Conforme já explanado, como a Constituição Republicana brasileira de 1891 fora inspirada no sistema common law norte-americano, isso acarretou três importantes consequências no sistema jurídico brasileiro: o controle difuso de constitucionalidade, a unidade de jurisdição e a constituição rígida.

No que tange ao controle difuso de constitucionalidade, o Brasil adotou o sistema norte- americano (incidental e concreto), exercido por todos os órgãos e instâncias do Judiciário135. Também sob influência do sistema do commom law, foi incorporado pelo sistema jurídico nacional o sistema de unidade de jurisdição, o que significa plenitude do acesso à jurisdição (princípio da cláusula aberta do controle judicial)136, protegendo o cidadão contra lesão ou ameaça a lesão a direito, exercendo o Poder Judiciário o monopólio sobre a jurisdição.137

Todavia, a própria Constituição Federal ressalva esse monopólio da função jurisdicional pelo Poder Judiciário, ao atribuir ao Senado Federal, privativamente, função (atípica) jurisdicional para julgamento dos crimes de responsabilidade praticados por altas autoridades (art. 52, I e II), não se afigurando possível qualquer intervenção do Poder Judiciário sobre o juízo de mérito (político) que recai sobre a ocorrência ou não dos fatos, ou sobre a procedência ou não da acusação, limitando-se a intervenção para análise apenas de vícios formais (regularidade do procedimento à luz da Constituição e da lei).138

Contudo, esse tema permanece controverso, não estando ainda pacificado no Plenário do Supremo Tribunal Federal, pois se encontra pendente de julgamento o MS n. 34.441 (Rel.

135 _{Como leading case, a doutrina relata o caso do Juiz Alcides de Mendonça Lima, que ao abrir a sessão do Júri} no dia 28 de março de 1896, se recusou a aplicar os artigos 65 e 66 da Lei Gaúcha n. 10, de 16 de dezembro de 1895, baixada pelo então Presidente do Rio Grande do Sul, Júlio de Castilhos, que disciplinou o júri de forma contrária ao estabelecido no art. 72, § 31º, da Constituição Federal de 1891. Na época, foi instaurado processo crime contra o jovem Juiz, o qual fora absolvido no STF, após defesa de Rui Barbosa, sob o fundamento que o Juiz poderia deixar de aplicar um ato normativo por considerá-lo inconstitucional, lançando mão do controle difuso de constitucionalidade. (NEQUETE, Lenine. O Poder Judiciário no Brasil a partir da independência. Porte Alegre: Sulina, 1993, p. 20-22, v. II). Desse episódio surgiu a figura do “crime de hermenêutica” (punir o juiz pela interpretação da lei), criada por Rui Barbosa e do qual se utilizou como tese de defesa.

136 _{Art. 5º, XXXV, da CF: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.” Nota-} se que a proteção constitucional brasileira é para qualquer lesão ou ameaça a “direito”, e não simplesmente à “lei”, diferentemente conforme prescreve o art. 111 da Constituição Italiana, in verbis: “Os juízes são sujeitos somente à lei”. Luigi Ferrajoli identifica o acesso à via judicial como um dos postulados do constitucionalismo garantista, referente ao princípio da “acionalibilidade”. (FERRAJOLI, Luigi. La democrazia attraverso i diritti. II costituzionalismo garantista come modelo teorico e come progetto politico. Roma/Bari: Laterza, 2013, p. 245 e ss.)

137 _{Ressalva-se que, embora o Poder Judiciário exerça o monopólio da jurisdição (salvo exceções constitucionais} pontuais), a tutela de direitos no Brasil não é exercida exclusivamente pelo Poder Judiciário (tutela jurisdicional de direitos). O Poder Legislativo (tutela normativa de direitos) e o Poder Executivo (tutela administrativa de direitos), também prestam tutela de direito, notadamente para proteger direitos fundamentais, a exemplo dos direitos do consumidor.

138 _{Nesse sentido: STF, MS 34.193, Rel. Min. Teori Zavascki, decisão monocrática em 11/05/16 (impeachment} Dilma Rousseff), pendente de julgamento o mérito; STF, MS 21.564, Plenário, Rel. Min. Carlos Velloso (impeachment Fernando Collor de Melo); STF, MS n. 20.941, Rel. Min. Sepúlveda Pertence (impeachment José Sarney).

Min. Alexandre de Moraes, com liminar indeferida), impetrado pela ex-Presidente Dilma Rousseff pretendendo a anulação de seu impeachment pelo Senado Federal.

Ademais, a Carta Magna exige o prévio esgotamento das instâncias desportivas, na hipótese de matéria afeita à disciplina e às competições desportivas.139 De todo modo, essa matéria não é excluída, em definitivo, de análise pelo Poder Judiciário, havendo a necessidade apenas de esgotamento das instâncias desportivas.

Cumpre anotar, ainda, que a nossa Suprema Corte posicionava-se, de forma pacífica, pela desnecessidade de prévio requerimento administrativo para ajuizamento de ação judicial, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF).140

Todavia, no ano de 2015 ocorrera uma virada de entendimento pela Suprema Corte, em que a maioria dos Ministros, seguindo o voto do Relator Ministro Roberto Barroso, firmaram a tese, em julgamento sob repercussão geral, que a concessão de benefícios previdenciários depende de prévio requerimento administrativo do interessado, não se caracterizando ameaça ou lesão a direito antes de sua apreciação e indeferimento pelo INSS, salvo se excedido o prazo legal para sua análise, afirmando-se, ainda, que a instituição de condições para o regular exercício do direito de ação é compatível com o art. 5º, XXXV, da Constituição.141 _{O voto do Relator}

ainda ofereceu uma maior extensão ao tema, ao defender que essa tese vale para pretensões de concessão original de outras vantagens jurídicas (além de benefícios previdenciários) que também dependam de uma postura ativa do interessado.142