O surgimento do controle judicial dos atos do Poder Público

No dizer de Celso Agrícola Barbi, “longo e penoso é o caminho percorrido até hoje pelos indivíduos na luta contra os excessos do Poder Público”115_{, até porque não é natural ao poder}

ser limitado; sua tendência é sempre expandir-se na máxima medida.

Em princípio, à exceção da democracia grega116_{, a fonte mais antiga do controle do Poder}

Público remonta à Magna Charta Libertatum inglesa de 1215 que limitou os poderes do Rei João, com o surgimento do princípio do devido processo legal117, o qual, embora apresente diversos contextos históricos, sempre esteve relacionado ao controle do poder.

115 _{BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. 12. ed. Revista e Atualizada. Rio de Janeiro: Forense,} 2009, p. 1. E complementa o professor em outra ocasião: “Nós devemos lembrar que a luta contra os abusos do Poder Público é multimilenar. Não é uma luta nova. A certa altura, nós poderíamos distinguir a luta contra os atos excessivos do Poder Legislativo. Quer dizer, quando o Poder Legislativo, através de leis, tirava os direitos que nós consideramos inalienáveis do cidadão. Infelizmente, nem sempre a lei contém os direitos. Isso foi objeto de grandes lutas e acabou resultando numa grande conquista, que é o constitucionalismo moderno, no qual o cidadão encontra amparo contra os excessos do Legislativo. Mas também no Executivo, mesmo quando passou a ser controlado, quando entramos no Estado de Direito, segundo o qual a administração está vinculada às leis e aos direitos, mesmo neste caso, encontramos sempre as hipóteses de áreas em que o Executivo, nem sempre por má fé, mas às vezes por ignorância quanto a situações de fato, ou má interpretação da lei, acaba violando o direito do cidadão, saindo, portanto, da lei. E até mesmo o Judiciário, ao aplicar a lei, erra. Evidentemente temos, aqui, recursos, muitas vezes suficientes, outras vezes não. Mas em resumo, o que se observa é que todos os três poderes praticam, com certa frequência, violações de direitos do cidadão. [...] Os mais frequentes casos, contudo, são os excessos do Executivo e aí temos o Mandado de Segurança como o mais perfeito instrumento que o nosso Direito já construiu”. (Mandado de segurança: fundamentos históricos e constitucionais. In Mandado de

Segurança. Sérgio Ferraz (org.). Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris e Instituto dos Advogados Brasileiros,

1986, p. 72)

116 _{A democracia grega já previa o nómos (a norma) como controle de poder. Para os gregos, a norma era a base} do controle do poder político. Em Atenas, nenhum cidadão poderia estar acima das normas estabelecidas democraticamente. (GILLISSEN, John. Introdução histórica ao direito. Trad. A. M. Espanha e L. M. Macaísta Malheiros. 2. ed. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1995, p. 76).

117 _{Sobre a origem do princípio, ver: GRINOVER, Ada Pellegrini. As garantias constitucionais do direito de}

Ainda na Inglaterra, porém mais adiante no tempo (século XVII), Seabra Fagundes aponta um importante marco em que se visualiza o surgimento do efetivo controle jurisdicional sobre a Administração Pública.118 Seabra Fagundes relata que o Rei Guilherme, o Conquistador, quando se afastava do país, deixava ao Justiciar (equivalente a Primeiro-Ministro em nossos dias) a regência do Reino e o encargo da missão julgadora. Posteriormente, fora criada a Corte do Banco do Rei como órgão, incumbindo, em nome da Coroa, de receber reclamações contra os funcionários do próprio Rei, e emitindo decisões contra os servos da própria Coroa, de caráter obrigatório, sendo que, em princípio, o fez com o selo do Rei, e, depois, diretamente. Todavia, Bancroft, arcerbispo de Cantuária, pretendeu devolver ao Rei as causas de conhecimento da Corte do Banco, mas sofreu forte oposição. Contudo, ainda permanecia o poder soberano do Rei, de demitir ao seu prazer os membros da Corte, bem como alterar a competência da Corte, até que em 1701, com o Act of settlement, se proibiu a demissão livre dos funcionários da Justiça e também se lhes estabilizou a competência funcional, surgindo, a partir de então, com a garantia de independência dos juízes, o Judiciário como poder autônomo e, por conseguinte, o efetivo controle dos atos de poder.119

Insta consignar, ainda, o histórico caso em julgamento Marbury vs. Madison no ano de 1803, que revolucionou o sistema judicial estadunidense, ocasião em que a Suprema Corte possibilitou o controle judicial de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público (judicial review), dando uma amplitude maior que a originária do common law inglês.120

processo legal desenvolveu-se sobretudo nos Estados Unidos, marcado por duas características. A primeira, decorre da evolução do “law of de land” (julgamento constituído pelos seus pares) e do “his day on court” (direito de ser ouvido pelo tribunal) e revela um caráter processual (procedural due process). A segunda, de natureza substantiva (substantive due process), tornou-se o principal instrumento para o exame da razoabilidade e da racionalidade das normas e dos atos do Poder Público. O devido processo legal, nessas aludidas vertentes, tornou-se uma das principais fontes da jurisprudência da Suprema Corte norte-americana, e balizador do sistema de “checks and balances” (sistema de freios e contrapesos).

118 _{FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 6. ed. São Paulo:} Saraiva, 1984, p. 98-99.

119 _{Arremata Seabra Fagundes: “Assegurada a independência dos funcionários da Justiça, é aí que se começa a} existir, praticamente, o controle do Poder Administrativo por um órgão autônomo, mais tarde individualizado na estrutura política de todos os Estados com o nome de Poder Judiciário. Por isso se pode dizer que esboçar a história do controle jurisdicional da Administração Pública, por intermédio da jurisdição ordinária, é acompanhar a gradativa formação do Poder Judiciário como órgão autônomo na estrutura política do Estado, porque é exatamente por meio desse fenômeno que se efetiva, com nitidez, a sua aparição no mecanismo estatal. [...]. Antes que tal se desse, não poderia haver controle efetivo sobre a Administração. O que havia era o favor da Administração mesmo em atender a certas reclamações. O controle sobre os atos administrativos só começa a existir, na verdade, quando se constitui um poder especialmente jurisdicional. Por muito tempo houve juízes sem que houvesse Poder Judiciário. Eles dependiam em tudo do soberano” (FAGUNDES, Miguel Seabra. O

Controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 99)

120 _{Marinoni afirma que “o controle judicial de constitucionalidade é praticamente simultâneo à independência} dos Estados Unidos, embora não esteja previsto em sua Constituição, tendo sido delineado por Hamilton nos

Federalist Papers e sedimentado por ocasião do caso Madison v. Marbury, em que o Juiz Marshall teve

extraordinário papel.” (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de

Esse precedente de Marbury vs. Madison tem extrema relevância para o sistema jurídico brasileiro de controle judicial dos atos de poder, em virtude da influência norte-americana na primeira Constituição Republicana de 1891121, da qual herdamos (i) o controle difuso de constitucionalidade de leis e atos, (ii) o sistema uno de jurisdição122 e a (iii) constituição rígida.