3. ASPECTOS GERAIS DO MANDADO DE SEGURANÇA
3.1 PERFIL CONSTITUCIONAL DO MANDADO DE SEGURANÇA
O mandado de segurança figura como garantia fundamental do cidadão e da coletividade, conforme previsão expressa no art. 5º, LXIX, da CF, tratando-se de um remédio constitucional.160
O Título II da Carta Republicana, onde se insere o mandado de segurança, dispõe acerca dos direitos e garantias fundamentais individuais e coletivos.
Rui Barbosa, interpretando a Constituição de 1891, procedeu à distinção entre os direitos e as garantias fundamentais, afirmando que “as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos, estas as
159 O Ministro da Justiça, em 1996, nomeou uma Comissão de Juristas para elaborar o anteprojeto da nova lei de mandado de segurança, bem como de outras ações constitucionais, compostas pelos juristas Ada Pellegrini Grinover, Álvaro Villaça Azevedo, Antônio Janyr Dall’Agnol Jr, Arnoldo Wald, Caio Tácito, Carlos Alberto Direito, Gilmar Ferreira Mendes, Luiz Roberto Barroso, Manoel André da Rocha, Roberto Rosas e Ruy Rosado Aguiar. Especificamente no anteprojeto da lei de mandado de segurança, fora Relator o Professor Arnoldo Wald e Revisor o Ministro Carlos Alberto Direito. Após a finalização dos estudos da Comissão, o anteprojeto fora encaminhado ao Congresso Nacional em 07 de agosto de 2001 pelo Advogado-Geral da União, e transformado no Projeto de Lei n. 5.067/2001, o qual fora aprovado pela Câmara Federal com apenas três emendas de redação apresentadas pelo Relator, deputado Antônio Carlos Biscaia: i) complemento do texto do art. 6º, § 4º, determinando a observância do prazo decadencial na hipótese de emenda à inicial; ii) o descumprimento de ordem judicial caracteriza crime de desobediência (art. 26); iii) inversão de ordem entre os arts. 28 e 29. No Senado Federal, o aludido projeto fora aprovado integralmente no ano de 2009, sem modificações. Enviado à Presidência da República, o Projeto de Lei fora sancionado naquele mesmo ano, convertendo-se na Lei Federal n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, com apenas dois vetos: i) art. 5º, parágrafo único: prazo decadencial de 120 dias contra omissão de autoridade, após a sua notificação; ii) art. 6º, § 4º: fixava prazo para o impetrante emendar a inicial em caso de arguição de ilegitimidade passiva pela autoridade coatora.
160 Pérez Luño diz que “os direitos fundamentais representam uma das decisões básicas do constituinte, através da qual os principais valores éticos e políticos de uma comunidade alcançam expressão jurídica. Os direitos fundamentais assinalam um horizonte de metas sociopolíticas a alcança, quando estabelecem a posição jurídica dos cidadãos em suas relações com o Estado, ou entre si.” (Derechos humanos, Estado de derecho y
Constituición. Madri: Tecnos, 1988, p. 310). Ingo Sarlet escreve que “é possível definir direitos fundamentais
como todas as posições jurídicas concernentes às pessoas (naturais ou jurídicas, consideradas na perspectiva individual ou transindividual) que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, expressa ou implicitamente, integradas à constituição e retiradas da esfera de disponibilidade de poderes constituídos, bem como todas as posições jurídicas, que por seu conteúdo e significado, possam lhe ser equiparadas, tendo, ou não, assento na constituição formal.” (SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. revista e atualizada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 323). Ingo Sarlet também aponta o regime jurídico constitucional peculiar dos direitos fundamentais: (i) aplicabilidade direta e imediata (art. 5º, § 1); (ii) abertura material (art. 5º, § 2º); (iii) proteção contra a abolição ou supressão (art. 60, § 4º, IV).
garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.”161
Portanto, os direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional (v.g., direito à honra da pessoa – art. 5º, X, CF), enquanto as garantias são os meios constitucionais através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (v.g., garantia da resposta, art. 5º, V, CF).
No quadro das garantias (gênero), inserem-se os remédios constitucionais (espécie), que, na definição de José Afonso da Silva162, são meios de proteção dos direitos fundamentais, porque visam sanar, corrigir as ilegalidades e o abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais, a exemplo do mandado de segurança, do habeas corpus, do habeas data, do mandado de injunção, da ação popular etc. Contudo, como visto, se é certo que todo remédio constitucional é uma garantia constitucional, nem toda garantia constitucional é um remédio constitucional, pois poderá a garantia se inserir na própria norma que assegura o direito.163 O mandado de segurança fora criado como instrumento judicial para controle de atos de poder, para assegurar ao cidadão, entre outros, especialmente os direitos fundamentais de propriedade (art. 5º, XXII, CF) e de liberdade perante a lei (princípio da legalidade – art. 5º, II, CF), decorrendo o dever de a Administração Pública observar o devido processo legal (art. 5º, LIV, CF), sob pena de ilegalidade.164
Por essa razão, historicamente, enquadra-se o mandado de segurança como garantia fundamental de “primeira dimensão”, que são aqueles direitos concebidos em prol do indivíduo em face do Estado (direitos de defesa), frutos do Estado Liberal Burguês do século XVIII, demarcando uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face desse poder.165 Em outras palavras: os direitos de “primeira dimensão”
161 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 185. Sobre o conceito atual de garantia proposto na doutrina de Luigi Ferrajoli, consultar: FERRAJOLI, Luigi.
Principia Iuris. Teoria del diritto. Roma/Bari: Laterza, 2007, p.p. 194-198, 668-701 e 874-879.
162 Ob. Cit., p. 440. Ferreira Filho escreve que "a expressão ‘remédios constitucionais’ designa os direitos- garantia que servem de instrumento para a efetivação da tutela, ou proteção, dos direitos fundamentais". (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos Humanos Fundamentais. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 145)
163 Por exemplo, a Constituição assegura, em seu art. 5º, VI, que é inviolável a liberdade de consciência e de crença (direito), sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias (garantia).
164 “O mandado de segurança é, assim, o instrumento harmonioso e aperfeiçoado que garante a liberdade individual, a dignidade humana e a intangibilidade das conquistas da Civilização contra o arbítrio do poder governamental. [...]. O Estado de Direito somente existe quando garante a efetiva proteção aos direitos individuais, coletivos e sociais, com o manejo de instrumentos hábeis e adequados para a persecução da finalidade colimada.” (MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de
Segurança e ações constitucionais. 36. ed. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 175)
165 SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito
apresentam natureza “negativa” (dever de abstenção por parte do Estado), revelando-se “direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”166. O valor principal é a liberdade, e
se insere nessa dimensão os direitos civis (v.g., vida, propriedade, liberdade) e os direitos políticos (v.g., direito à voto).
Contudo, em virtude de transformação do Estado Liberal de Direito para o Estado Democrático Constitucional (Estado Pós-Social167), em que o Poder Judiciário assume um novo papel perante à sociedade, notadamente com a função de garantir os direitos fundamentais do cidadão a despeito de omissão legal (art. 5º, § 1º, CF), o mandado de segurança também se mostra um instrumento hábil para assegurar os direitos fundamentais de “segunda dimensão”, que são aqueles direitos em que o indivíduo pode exigir uma prestação positiva por parte do Estado, frutos do Estado de Bem-Estar Social (Welfare State) do século XIX. Em outras palavras: os direitos de “segunda dimensão” apresentam natureza “positiva” (dever de prestação por parte do Estado). O valor principal é a igualdade, e se insere nessa dimensão os direitos econômicos (v.g., direito de greve dos trabalhadores), sociais (v.g., direito à saúde)168 e os direitos culturais (v.g., v.g., respeito à diversidade étnica regional).
Firmada a premissa de que a ação de mandado de segurança é uma garantia fundamental, isso implica dizer que, além desta garantia não ser suscetível de eliminação pelo ordenamento jurídico, por ser uma cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV, da CF), exige-se do intérprete que lhe imprima o mais amplo alcance, já que, por se tratar o de um direito fundamental, segundo o princípio da máxima efetividade, citado por Canotilho169, em caso de dúvida, deve-se adotar a interpretação que dê mais efetividade ao direito fundamental. Nesse mesmo sentido, Jorge
166 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 517. Bonavides inclui nos direitos fundamentais de “primeira dimensão” algumas garantias processuais (devido processo legal, habeas corpus, direito de petição).
167 Superando os Estados Liberal e Social, o Estado Democrático Constitucional (Pós-Social) é um modelo de Estado caracterizado pela supremacia do direito escrito na Constituição, estabelecido de forma rígida (para efeito de alteração), e que assegura os direitos fundamentais e o valor participação (democracia) na formação e nos processos discursivos das decisões estatais. Agrega assim o Estado Democrático Constitucional a quarta dimensão dos direitos fundamentais, que refere-se o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. (BONAVIDES, Paulo. Ob. Cit., p. 571).
168 Logo, não restam dúvidas de que a ação de mandado de segurança revela-se adequada para provocar o Poder Judiciário a exercer o controle em políticas públicas. Para o aprofundamento sobre o tema de controle judicial de políticas públicas, consultar: FREIRE JR, Américo Bedê. O controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
169 “É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais).” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4. ed. Coimbra: Almedina, 1997, p. 227).
Miranda afirma que “a uma norma fundamental tem de ser atribuído o sentido que mais eficácia lhe dê”.170
Discorrendo sobre essa caraterística do mandado de segurança (direito fundamental) e suas consequências no plano processual, eis o escólio de José Renato Nalini:
O mandado de segurança é um direito fundamental. Essa concepção precisa nortear o juiz quando estiver diante de invocação ao mandado de segurança. Não é mera ferramenta processual ou procedimental, senão um dos alicerces do Estado de Direito de índole democrática instaurado no Brasil a partir de 05.10.1988. Toda a cautela, portanto, ao submeter o writ ao burocrático formalismo estiolante, que é causa manifesta – embora tenha consistente defesa de mentalidade ainda imbuída de ranço – de negação da justiça do país. [...]. Os casos de não cabimento do mandado de segurança previstos no art. 5º da lei constituem restrição a um direito fundamental que não poderiam ser previstos sequer em emenda à Constituição, em virtude da cláusula pétrea. [...]. Incumbe ao juiz concretizar as promessas do constituinte ou neutralizá-las. Toda lei reclama interpretação e também a nova lei do mandado de segurança merece a leitura mais adequada à efetivação das garantias constitucionais. Sem isso, ela poderá se transformar em outra promessa descumprida, tantas e tão reiteradas são as tentativas de se modernizar um instituto cujo resultado é a frustração das expectativas.171
Semelhantemente, Celso Agrícola Barbi sentencia: “é de fundamental importância não esquecer que o mandado de segurança é uma garantia processual assegurada diretamente pela Constituição, no art. 5º, item LXIX. A fonte de onde ele promana não permite que a lei ordinária restrinja o seu alcance. Essa lei deve ser regulamentadora do seu uso e não pode ser restringidora dele.”172
Nesse mesmo rumo de pensamento, Marinoni, Arenhart e Mitidiero173 escrevem que a garantia constitucional do mandado de segurança exige do Estado proteção maximizada, impondo-lhe o dever de: (a) criar leis que regulamentem seu procedimento de modo a torná-lo célere, acessível (subjetiva e objetivamente)174 e eficaz; (b) conferir ao Poder Judiciário
170 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2000, p. 260, tomo II (Constituição e Inconstitucionalidade). De igual forma, sentencia Carlos Alberto Alvaro de Oliveira: “Significa isto que, havendo dúvida, deve prevalecer a interpretação que, conforme o caso, restrinja menos o direito fundamental, dê-lhe maior proteção, amplie mais o seu âmbito, satisfaça-o em maior grau.” (O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2002, n. 26, p. 653-664)
171 NALINI, José Renato. O juiz brasileiro e a Nova Lei do Mandado de Segurança. In: ALVIM, Eduardo Arruda (coord.). O novo mandado de segurança: estudos sobre a Lei n. 12.016/2009. Belo Horizonte: Fórum, 2010, pp. 404, 407 e 417.
172 BARBI, Celso Agrícola. Do Mandado de Segurança. 12. ed. Revista e Atualizada. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 104.
173 Ob. Cit., p. 351.
174 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel, Ob. Cit., p. 351: “O acesso subjetivo, indicado no texto, aponta para a necessidade de conceber instrumentos que habilitem todas as pessoas a valerem-se do mandado de segurança. Obstáculos como os custos do processo, as despesas advocatícias, bem como os gastos com a instrução ou com os recursos processuais não podem tolher a todas as pessoas o acesso ao mandado de segurança. Por outro lado, a acessibilidade objetiva exige que qualquer situação que se amolde à
interpretação aos dispositivos da matéria que seja sempre mais favorável ao cabimento e efetivação deste instrumento.
Dessarte, por se cuidar o mandado de segurança de direito fundamental expressamente previsto no art. 5º da Carta Magna, qualquer restrição legal ou judicial ao mandado de segurança deve ser compreendida como restrição a um direito fundamental, e, como tal, deve ser justificada constitucionalmente com supedâneo em outro direito fundamental de mesmo (ou maior) peso175, desde que resguardado, sempre, o núcleo intangível da ação mandamental (teoria do limite dos limites)176.